Mercurio Legal
"...Posiblemente el TC no quiso tratarlo porque implicaba abordar un debate de mayor envergadura, consistente en revisitar la histórica aspiración de contar con tribunales especializados o al menos un sistema más acabado que el actual. Es entendible su postura. Se trata de un tema que posiblemente excede el ámbito de la gestión judicial pendiente..."
Mucho se ha dicho en los últimos años, y especialmente en los últimos meses, respecto de las facultades de la Contraloría General de la República (CGR) para emitir dictámenes, especialmente en vinculación con materias urbanísticas. Incluso, a comienzos de este año se planteó la necesidad de reformar esta institución. Este tema volvió a atraer notoriedad en los últimos días a raíz de diversos acontecimientos1. De estos, quiero tratar uno en esta columna. Se trata del requerimiento de inaplicabilidad presentado por una inmobiliaria para efectos de cuestionar la constitucionalidad de ciertas normas en las cuales la CGR funda su competencia para emitir dictámenes y que fue declarado inadmisible por el Tribunal Constitucional (TC) el pasado 13 de agosto.
Haré algunas referencias a la gestión judicial pendiente que motivó este requerimiento de inaplicabilidad (RIC 6.900); posteriormente me referiré al requerimiento mismo y a la declaración de inadmisibilidad, y, finalmente, esbozaré qué se gana y qué se pierde con esta decisión del TC.
La gestión judicial pendiente
La gestión judicial que dio lugar al RIC 6.900 fue el conocido y mediático caso de los guetos verticales y los recursos de protección2 presentados por los titulares de los permisos de edificación en contra de un dictamen de la CGR emitido en noviembre de 20183.
Cabe señalar que este dictamen venía precedido de dos pronunciamientos anteriores de la CGR4 y de intervenciones de otros órganos de la Administración del Estado: la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana (Seremi); la División de Desarrollo Urbano (DDU) y la Dirección de Obras de la Municipalidad de Estación Central (DOM). Por ende, se trata de un conflicto urbanístico que sirve de ejemplo para dar cuenta de una de las principales falencias que hoy experimenta este sector y que ha generado críticas del gremio en cuanto a la falta de certeza jurídica: la existencia de múltiples entes con competencia para interpretar normas urbanísticas.
En este caso en particular, la DOM otorgó una serie de permisos de construcción en base a su interpretación de una determinada norma urbanística. La DDU y la SEREMI, por su parte, también emitieron su interpretación y el conflicto llegó a la CGR. En este sentido, la CGR emitió tres dictámenes vinculados a esta materia. El último de ellos fue justamente el que generó la interposición del recurso de protección que sirvió como gestión judicial para el RIC 6.900.
El RIC 6.900 y la resolución de inadmisibilidad
En cuanto al contenido del RIC 6.900, se cuestiona que resulta contrario a la Constitución Política de la República (CPR), en el conflicto concreto ventilado en sede de recurso de protección, la aplicación de algunas partes de los artículos 6° y 9° de la Ley N° 10.336 Orgánica de la CGR y del artículo 52 de la Ley N° 18.695. Así, la requirente manifiesta que existe una pugna entre tales normas y lo previsto en los artículos 6° y 7° de la CPR, por cuanto: la CGR suplanta el criterio y potestad técnica del DOM; emite, bajo apremios, una orden consistente en la invalidación de un permiso de edificación, y actúa sin procedimiento alguno, sin expediente, sin publicidad y sin plazos, despojando al requirente de sus derechos de edificación a pesar de estar los mismos amparados en una sucesión de actos trámites firmes y que gozan de presunción de legalidad.
En lo respecta a la resolución dictada esta semana por el TC, esta considera que se ha configurado la causal de inadmisibilidad consistente en “6°. Cuando carezca de fundamento plausible”.
Así, el TC esgrime que carece de fundamento la argumentación del requirente en cuanto a que la Constitución Política de 1980 repudiaría la potestad dictaminante de la CGR. El TC reconoce que algunos miembros de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución manifestaron sus aprensiones, pero que, en definitiva, tal facultad prosperó “(…) a fin de evitar la dispersión de interpretaciones y la incerteza que ello podría traer consigo”. Por ello, concluye el TC que “(…) no cabe poner en duda la atribución del Sr. Contralor General para dictaminar y velar porque los organismos de la Administración del Estado apliquen correctamente las leyes que los rigen”.
Agrega el TC dos consideraciones que me parece relevante comentar. La primera, manifiesta que sin perjuicio de la decisión adoptada, es posible que la facultad del CGR “(…) pueda ser objeto de una reforma sobre el particular, modificándola con la intención de mejorarla”. Por ende, al menos el TC reconoce ciertas imperfecciones en cuanto a esta atribución de la CGR. La segunda, el TC señala que cada dictamen es “obviamente cuestionable en sede judicial”. Acá me parece que el TC se aleja bastante de la realidad de la práctica judicial, al menos en relación con el recurso de protección. En base a las características y exigencias de este, cuando lo cuestionado es un dictamen interpretativo de la CGR, podrían ser rechazados.
Lo que se gana y lo que pierde con esta declaración de inadmisibilidad
Ciertamente, hoy no hay dudas en cuanto al rol relevante que tiene la CGR en materia de contencioso administrativo. Por ende, la primera ganancia podría ser no cuestionar esta sede que, aunque con ciertas deficiencias, como el mismo TC reconoce, al menos da lugar a una especie de contencioso administrativo. Vinculado a esto, y como fue antes señalado, el Gobierno estaría preparando un proyecto de reforma legal e incluso constitucional al respecto. Por ende, esta causa de inaplicabilidad podría haber generado ciertas molestias en la futura tramitación de aquellas reformas. Sin embargo, ambas ganancias parecen algo cautelosas.
Sobre las pérdidas, esta resultaba una instancia particularmente propicia para dar cuenta de cuáles son para el TC las características que debe reunir un contencioso administrativo, tomando especialmente en consideración la garantía del debido proceso. Personalmente, creo que este es el punto de mayor relevancia. Posiblemente el TC no quiso tratarlo porque implicaba abordar un debate de mayor envergadura, consistente en revisitar la histórica aspiración de contar con tribunales especializados o al menos un sistema más acabado que el actual. Es entendible su postura. Se trata de un tema que posiblemente excede el ámbito de la gestión judicial pendiente vinculada al RIC 6.900; existen ideas de proyectos de ley5 y, en general existe una indefinición como sistema jurídico en cuanto a cuál es la sede de la verdadera justicia administrativa.
En este sentido, si bien quizás no era el TC la instancia más idónea para discutir estas ideas, la revisión de un caso particular ciertamente pudo haber ayudado, además de solucionar el mismo, para ampliar el debate y definir, desde el punto de vista constitucional, qué debemos esperar de los contenciosos administrativos.
1 La primera semana de agosto se realizó el lanzamiento de un libro titulado “CGR: ¿jurisdicción contenciosa administrativa” (Alicia De la Cruz Millar/Ediciones DER). En esa oportunidad, el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile emitió sus apreciaciones sobre las facultades de la CGR y la necesidad de introducir algunas reformas; además, el miércoles 7 de agosto tuvieron lugar los alegatos de admisibilidad del RIC 6.900, y, finalmente el pasado fin de semana se publicó un reportaje referido a los alcances del “borrador sobre la reforma institucional” donde justamente se menciona que, entre otros aspectos, se debe introducir una norma que asegure que los pronunciamientos de la CGR se encuentren sujetos a la revisión de los tribunales de justicia (El Mercurio, Cuerpo de Reportajes, Domingo 11 de agosto, pp. 10-11).
2 Recurso de protección Rol 88.101-2018 y acumulados pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
3 Dictamen N°27.918 de 2018.
4 Dictamen N°43.367 de 2017 y Dictamen N°44.959 de 2017.
5 Me refiero al proyecto de ley sobre reforma de la CPR y a la ley orgánica de la CGR, y al proyecto que establecería un sistema de resolución de controversias en materias urbanísticas.
