El Mercurio
Como es sabido, a fines del año recién pasado se creó un nuevo delito conocido con el nombre de 'administración desleal', con lo cual nuestro ordenamiento jurídico se puso a tono con la legislación comparada, saldando una antigua deuda con la dogmática penal y procediendo a llenar un sensible vacío cuya existencia se reprochaba en el medio nacional desde hacía muchísimo tiempo. Este nuevo tipo penal castiga —y con elevadas sanciones— a quien teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de este, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.
Independientemente de las naturales interrogantes que genera la incorporación de un nuevo delito —principalmente en su parte final—, lo cierto es que esta nueva figura penal aumenta también los niveles de incertidumbre a los que deben hacer frente los administradores societarios, máxime si, como lo prescribe la ley, las sanciones asignadas a estas conductas son agravadas en el evento de que el patrimonio cuya gestión se ha encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial. A nadie escapará el hecho de que, en numerosas ocasiones, las decisiones de los directores revisten una evidente complejidad, siendo adoptadas por estos en situación de riesgo y usualmente disponiendo de un escaso margen de tiempo para decidir.
Se agrega a lo anterior el que la obligación que aquellos asumen no consiste en asegurar el éxito económico de la empresa, lo que naturalmente excede de la diligencia exigible, sino en desempeñar el cargo cumpliendo sus deberes en procura de satisfacer el interés social. Y para ello, a diferencia de lo que acontece con otro tipo de actividades, no existe propiamente una lex artis a la cual los tribunales puedan recurrir para valorar en concreto si un director, al adoptar determinada decisión, y en el contexto de riesgo mercantil que rodea a la empresa, se adecuó o no al modelo de conducta que le impone la ley. La circunstancia de que el deber de cuidado constituya un estándar abierto cuya valoración específica deba hacerse ex post por los jueces ha determinado, en el derecho estadounidense, la elaboración de la denominada business judgment rule ('BJR'), la que podemos traducir como 'Regla sobre el Juicio de Negocios'.
Siguiendo a Clark, se concluye que la BJR es un corolario de la disposición estatutaria y legal en orden a que son los directores los que deben conducir la sociedad (v. gr. Smith v. Van Gorkmon, Delaware, 1985), lo cual se traduce en que la decisión de negocio adoptada por ellos, de buena fe, de forma razonablemente informada, y bajo el supuesto de que no se hayan visto afectados por un conflicto de interés, no será desafiada por los tribunales y, por lo mismo, no serán responsables por las consecuencias de la misma —también en aquellos casos en que aparezca claramente que ha habido errores o incluso se haya derivado en un desastre para la compañía—, salvo en casos excepcionales, como acontece si puede imputárseles una negligencia grosera.
En nuestro propio contexto jurídico, es posible arribar a las mismas conclusiones si se conceptualiza el deber de cuidado que recae sobre los directores como una 'obligación de medios', o bien, aplicando en este ámbito la causal de exoneración de responsabilidad consistente en acreditar que, con independencia del resultado verificado en la práctica, se empleó la diligencia debida. Será tarea fundamental de los tribunales de justicia determinar cómo juegan entre sí ambas figuras; la prohibición de actos u omisiones 'contrarios al interés del titular del patrimonio afectado', por un lado, y la BJR, por el otro, las que solo en apariencia pueden exhibirse a ratos como antagónicas. Con todo, y respecto de esta última regla, el camino para delimitar su contenido, sentido y alcances se encuentra ciertamente más avanzado, tanto a la luz de las resoluciones dictadas por el regulador nacional como atendidos los fallos judiciales que se han pronunciado en casos tan emblemáticos como los de Fasa y La Polar.
