El Mercurio Legal
Ya en cuatro comentarios anteriores he expuesto cómo la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema (CS), hasta 2017, ha sido en extremo zigzagueante al resolver casos sobre regularización de derechos consuetudinarios de aguas.
El primer comentario de la serie, de 2016, muestra el cambio jurisprudencial que se produjo desde fines de 2014, en donde se comienzan a rechazar estas solicitudes por un requisito, a nuestro parecer, extralegal, creado por la Corte Suprema (CS), en cuanto exige que el uso de las aguas sea personalísimo del solicitante, impidiéndose así la accesión de posesiones de todo derecho real, cuyo es el caso, para lograr regularizar el uso del recurso que se ha mantenido en el tiempo en un mismo predio y en una misma captación.
En el segundo, tercer y cuarto comentario muestro cómo, hasta 2017, la CS ofrece dos líneas jurisprudenciales zigzagueantes. En el último de ellos destaco cómo la casi unanimidad de los ministros sí acepta regularizar en el caso Mulluri, por ser una causa indígena, sin exigirles a tales ciudadanos (los indígenas) los requisitos de uso personalísimo con que la CS suele gravar al resto de los ciudadanos, incurriendo así en un evidente quebranto a una regla y principio superlativo de nuestro sistema jurídico, como es la protección de la igualdad ante la ley.
En este nuevo comentario muestro la situación que se ha dado en el año 2018, en donde se han conocido seis causas: en cuatro, la Corte Suprema rechaza la solicitud de regularización, pero en dos de ellas acepta regularizar. Las seis causas son todas idénticas: a unos mismos hechos debió aplicarse una misma ratio iuris decidendi. Pero, hay una única diferencia (que no debe alterar la ratio decidendi): en las dos últimas los solicitantes son indígenas.
¿Es un zigzagueo? ¿O es una tendencia proindígena?
Para los ciudadanos no indígenas: la CS exige uso personal y rechaza la accesión de posesión
i) En el caso Soto Valdivia (2018) la CS rechaza la regularización, repitiendo los mismos argumentos de rechazo que se copian, con algunos leves agregados, desde que se impuso esta tendencia. Se insiste en el carácter transitorio de la norma contenida en el artículo 2° Transitorio del Código de Aguas (TCA); se señala que se infringe la norma si se agrega la posesión regulada por el artículo 717 del Código Civil, toda vez que la CS lo considera como un régimen excepcional no aplicable en esta materia. Señala la CS, de modo bien enfático, que no contiene el art. 2 TCA “ningún elemento que permita entender que el mecanismo por ella reglamentado pueda beneficiar a personas distintas de quien hacía uso de las aguas al 29 de octubre de 1981 y, por el contrario, de su propio texto aparece que la exigencia legal en análisis abarca, exclusivamente, la utilización personal que de ellas hacía el solicitante de regularización a esa fecha”.
ii) En el caso Sociedad Comercial Conde y Díaz (2018) mantiene la misma línea jurisprudencial del caso anterior. También señala de manera enfática que “la exigencia establecida en el artículo 2° transitorio referida a la utilización de las aguas sólo puede ser entendida como comprensiva del uso que de las mismas efectuaba el solicitante de regularización a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas y en los cinco años anteriores, esto es, con exclusión de cualquier uso posterior efectuado por terceros distintos de dicha persona, aun cuando se trate de sus sucesores en el empleo del recurso”.
iii) En los dos casos idénticos Agrícola Punitaqui con DGA, 1 (2018) y Agrícola Punitaqui con DGA, 2 (2018). El mismo razonamiento se repite en estas dos sentencias idénticas y dictadas el mismo día, motivadas por un mismo solicitante; según la CS el art. 2 TCA pretendía proteger a los usuarios no titulares que hacían uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del código y que la voluntad del legislador sería solo proteger a las personas que hacían uso de esas aguas y no a la posibilidad de beneficiar a personas distintas.
Como se ve, en 2018, para los ciudadanos no indígenas, en la CS se impone el rechazo a las regularizaciones de derechos de aguas.
Para los ciudadanos indígenas: la CS no exige uso personal y acepta la accesión de posesión
Pero la CS acepta regularizar, olvidándose de los requisitos que tan enfáticamente exige en las causas anteriores, cada vez que se trata de solicitudes de comunidades indígenas. ¿Acaso es solo un zigzag o se está asentando, extra legem, una nueva doctrina con tendencia a rechazar todas las solicitudes salvo que sean de indígenas? Veamos.
i) En la causa Toconce con SQM (2018) la CS se pronuncia a favor de la regularización, pero esta vez fundamenta su tendencia proindígena en un ambiguo desarrollo apegado a la ley indígena (ley que no regula el tema de la regularización de los derechos de aguas, la que por lo tanto no es aplicable al caso), y olvida la CS (para este caso) cómo al resto de los ciudadanos les exige el cumplimiento de los requisitos que para la regularización fija el art. 2 TCA (en base al cual se realiza la solicitud de los indígenas, por lo demás).
ii) En la causa Caspana (2018) se solicitó la regularización de derechos de agua en el río Caspana por un caudal de 47 l/s, basándose la solicitud en el uso ancestral que se ha hecho de las aguas para consumo humano, de ganado y riego, tal como lo exige el artículo 2° transitorio del CA, artículo que se invoca expresamente por los solicitantes (una comunidad indígena). Dedujo oposición Aguas Antofagasta y SQM, alegando la falta de cumplimiento de los requisitos de dicho artículo y el agotamiento del río Loa. Dichas oposiciones se rechazaron y la solicitud fue acogida en primera y segunda instancia. Sin embargo, la CS colabora de un modo excepcional en favor de la causa de la comunidad indígena, para salvar así la solicitud, y casa de oficio la sentencia respectiva solo en cuanto al caudal otorgado, reduciéndolo de 47 a 31,2 l/s, aceptando la solicitud de dicha comunidad (y sin exigirles el “uso personal” de dichas aguas, como lo hace para todo otros solicitante no indígena).
Una sentencia de Corte de Apelaciones que sigue la antigua línea de la CS
El caso Frutícola Atacama (2018) la Corte de Apelaciones de La Serena revoca la sentencia de primera instancia acogiendo la regularización. Dentro de los considerandos de esta, destacan citas a la jurisprudencia de la línea jurisprudencial que era uniforme hasta 2014, que he citado ampliamente en comentarios anteriores. Copio aquí el considerando 6° de esta razonada sentencia, que me sirve para responder a los febles fundamentos de la Corte Suprema en los casos resueltos en 2018:
“Que, siguiendo con la doctrina asentada por el Máximo Tribunal y que esta Corte estima más ajustada al orden jurídico que rige las aguas en Chile (...) se ha dicho que el procedimiento del tantas veces citado artículo 2º transitorio del Código sobre la materia, (...) trata de una norma procesal no sustantiva, que solo tiene por objeto regular la forma de inscripción de un derecho que, como ocurre en la especie, no está inscrito, pero reconocido legalmente.
Que una interpretación como la que esta Corte acoge, es más acorde al espíritu del legislador en cuanto a promover el registro de las aguas en Chile, por lo tanto se establecieron los mecanismos para proveer una forma de regularizar aquellos derechos de aguas que no estaban inscritos (...). Que por lo demás, las normas transitorias de un cuerpo normativo no podrían estar en contradicción con los principios que ordenan a aquel, a riesgo de violentar dichos principios por la vía de estas disposiciones transitorias, cuestión que nunca debe ocurrir, pues molesta al derecho”.
Comportamiento lineal o zigzagueante de los ministros y abogados integrantes
En los casos Soto Valdivia, Conde y Díaz y Agrícola Punitaqui 1 y 2, ambos de 2018, la votación fue dividida: los ministros Muñoz y Egnem (y en dos casos, Prado) son disidentes y votan por aceptar la regularización. Triunfó siempre la posición que rechaza la regularización de los ministros Sandoval y Aránguiz, seguidos por los abogados integrantes Barra, Etcheberry y Figueroa.
Pero este mismo año, en los casos Toconce y Caspana, la CS acepta la regularización, cambiando para ello su anterior voto los ministros Sandoval y Aránguiz (y Prado, en un caso), quienes junto a los abogados integrantes Quintanilla, Matus y Pallavicini incurren así en una conducta zigzagueante por ser estas causas indígenas idénticas a las cuatro anteriores (de solicitantes no indígenas), pues su base fáctica y ratio iuris decidendi es la misma.
En el caso del ministro Prado no solo cambia su voto cuando se trata de favorecer a una causa indígena (como lo hacen los demás ministros de la tendencia proindígena), sino que, además, cambia su voto en causas no indígenas. En efecto, en Caspana altera su voto anterior proindígena emitido en Toconce y en Agrícola Punitaqui 1 y 2 vota en sentido contrario a Soto Valdivia (2018) y Sociedad Comercial Conde y Díaz (2018). Todas son causas idénticas.
En el caso de los ministros Muñoz y Egnem, mantienen de manera uniforme su línea tradicional.
(*) Causas en que CS rechaza regularización:
Soto Valdivia, Juan con Junta de Vigilancia del río Maule (2018): Corte Suprema, 10 mayo 2018. (Rol n.° 35.661-2017). Tercera Sala. Ministros: Egnem (disidente), Prado (disidente), Sandoval. Abogados integrantes: Pizarro (redactor) y Rodríguez. [casación]
Sociedad Comercial Conde y Diaz Limitada con Junta de Vigilancia Provisional del Estero Punitaqui (2018): Corte Suprema. 2 octubre 2018 (Rol N° 2.294-2018). Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Aránguiz, Muñoz (disidente), Prado (disidente) y abogado integrante Barra. [casación]
Agrícola Punitaqui Norte Limitada con DGA, 1 (2018): Corte Suprema, 19 noviembre 2018. (Rol N° 37351-2017). Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Aránguiz, Prado, y abogados integrantes: Etcheberry y Figueroa. [casación]
Agrícola Punitaqui Norte Limitada con DGA, 2 (2018): Corte Suprema, 19 noviembre 2018. (Rol N° 37784-2017). Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Aránguiz, Prado, y abogados integrantes: Etcheberry y Figueroa. [casación]
(*) Causas indígenas (por ende la CS acepta regularización):
Comunidad Indígena Atacameña de Toconce con Soquimichy otros (2018): Corte Suprema, 2 agosto 2018. Rol n.° 44.255-2017. Tercera Sala. Ministros: Sandoval (redactora), Muñoz (preven¬ción) y Prado (voto disidente); abogados integrantes: Quintanilla y Matus. [Cita los casos “Espinoza” (2005) y “Agrícola Victoria” (2007)] [casación]
Comunidad Indígena Atacameña de Caspana con Sociedad Química y Minera de Chile S.A y otra (2018): Corte Suprema. 25 septiembre 2018. (Rol N° 42050-2017) Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Aránguiz, Prado, y abogado integrante Matus y Pallavicini. [casación]
(*) Causa ante Corte de Apelaciones de La Serena (que acepta regularización)
Frutícola y Exportadora Atacama Ltda. con Dirección General de Aguas (2018): CA de La Serena. 6 julio 2018. (Rol N° 2466-2017). Segunda Sala. Ministros: Ramírez, Maldonado y abogada integrante Badilla. [Apelación] [Ejecutoriada]
