El Mercurio Legal
Hace algunos días ingresó al Congreso Nacional el proyecto de ley que moderniza la legislación tributaria (Boletín N° 12.043-05). De acuerdo al mensaje del mismo, se busca “avanzar hacia un sistema más moderno, más simple y más equitativo, que promueva la innovación y el emprendimiento, con un marco legal más preciso, cimentado en base al principio de legalidad tributaria”, sobre la base de principios ampliamente compartidos en el debate público y entre expertos: equidad y justicia en la distribución de los tributos, simplicidad de las normas y los procesos tributarios, aumento de la certeza y seguridad jurídica, aumento de la competitividad de nuestra economía y la búsqueda de un horizonte razonable de estabilidad de la normativa tributaria. Se trata, por lo demás, de un esfuerzo de modernización en el contexto de una discusión global acerca de la necesidad de modernizar y simplificar los sistemas tributarios, como diera cuenta de manera reciente The Economist.
Más allá de las primeras escaramuzas legislativas en torno a si existirá o no disposición de las bancadas opositoras de aprobar siquiera la idea de legislar —lo que no resiste mayor análisis y seguramente será desechado categóricamente por los liderazgos más lúcidos de estas—, uno de los debates relevantes, de fondo, girará naturalmente en torno al perfeccionamiento de la norma general antielusión (NGA).
Los críticos de este perfeccionamiento específico debiesen considerar que la extrema amplitud y ambigüedad que la arquitectura normativa que hoy le da sustento a la NGA en el Código Tributario la ha vuelto inaplicable de facto, con el gravamen de que no logra el efecto disuasivo pretendido respecto de conductas abusivas, sino uno peor: la paralización de actuaciones lícitas de los agentes económicos. Atacar esta incerteza, separando la paja del trigo, no solo es necesaria, sino que es un objetivo explícito de la iniciativa.
En efecto, la falta de certeza que genera el actual diseño de la NGA opera en un doble sentido: como amenaza inhibitoria (ineficiente desde el punto de vista de los objetivos de política de la NGA, pues inhibe conductas lícitas), pero también en su uso como herramienta de fiscalización, dado que deviene en irrelevante en la práctica. Y es que el proyecto no inhibe que el Servicio de Impuestos Internos (SII) pueda revisar el fondo de los actos jurídicos ante abusos en la forma jurídica o hipótesis de simulación con el objeto de perseguir el cumplimiento de las obligaciones tributarias debidas, solo innova estableciendo reglas que precisan de mejor forma las condiciones o procedimientos bajo las cuales el SII ejerce sus potestades en esta materia (e.g., para ejercer el principio sustancia sobre la forma debe seguir un procedimiento administrativo; cuando inicie un proceso de fiscalización de acuerdo a una norma especial antielusión no podrá posteriormente iniciar un proceso por NGA por los mismos actos jurídicos y contratos; configuración de las hipótesis de “abuso de formas”; precisión del ámbito de aplicación de la figura de la simulación, entre otros).
No se trata de ver enfrentadas las posiciones de quienes abogan por una discrecionalidad administrativa fuerte, de “luz verde”, empoderadora de las capacidades de las agencias administrativas para alcanzar sus fines de fiscalización, sancionatorio, regulatorio, entre otros, contra los que la observan con escepticismo (y como sinónimo inmediato de arbitrariedad) desde el prisma de la “luz roja”, poniendo el único foco en una versión fuerte del principio de legalidad tributaria, la afectación a la garantía constitucional de libertad económica, etc. —prismas de luz verde y roja que acuñara entre nosotros Montt, siguiendo a Harlow y Rawlings—. Se trata, en cambio, de lograr un sensato equilibrio entre, por un lado, que los contribuyentes cuenten con mayores niveles de certeza respecto de qué pueden hacer (o no) y, por el otro, que el SII cuente con una herramienta que sea eficaz y pueda ser utilizada en la práctica.
