La Segunda
El espacio jurídico neomoderno
El espacio jurídico que hoy habitamos es neomoderno. Todos son o somos neomodernos, sólo que no nos damos cuenta.
1. La denominación del nuevo espacio jurídico
El término neomoderno no es sólito en la ciencia jurídica y pareciera de rigor científico intentar definirlo. Esta expresión pareciera ser la más explicativa para describir epigramáticamente el nuevo espacio jurídico; más que otras usuales en la literatura filosófica y sociológica (que utilizan la voz posmodernidad o postmodernidad) y económica (que usa el giro globalización).
En estas disciplinas, que también se enfocan en las transformaciones ocurridas en nuestras sociedades en la misma época en que se sitúa el nacimiento del derecho neomoderno, se suelen usar esas expresiones pues seguramente desde sus propias perspectivas son explicativas; pero ni los análisis políticos, económicos, sociológicos ni filosóficos, por sí solos, ni esas expresiones explican necesariamente lo que ocurre en el derecho.
Lo neomoderno no es aún un concepto de referencia común en la comunidad científica jurídica. Pero es inevitable el uso de un significante distinto para poder definir este período que abarca los casi últimos 40 años de nuestra cultura jurídica, tratándose de un paradigma heurístico, de tal amplitud y profundidad, que envuelve horizontal y verticalmente el fenómeno jurídico: en lo horizontal, cubre como un manto todas las disciplinas jurídicas (de derecho público y privado, incluso aquéllas que transitaron de una a otra área del derecho; las viejas y nuevas disciplinas que rompieron la tela del espacio epistemológico de las tradicionales), y, en lo vertical, penetra todas las fuentes del derecho, esos cuatro estratos comunes desde donde fluye la respiración y voz de todas y cada una de las disciplinas jurídicas (ley, usos o costumbres, jurisprudencia y doctrina). ¿Cabe una mayor amplitud, densidad y profundidad de un fenómeno en la escena del derecho?
Entonces había que ponerle un nombre a este espacio jurídico que permita fijar un periodo, separarlo de otros y comprender todas esas indesmentibles transformaciones. Y neomoderno parece una expresión adecuada para tal fin. El solo hecho de la observación de los cambios y transformaciones y la necesidad de distinguirse del período inmediatamente anterior (de la modernidad a secas) hace surgir espontáneamente la necesidad y la justificación de un apelativo como ése.
Lo neomoderno que aquí analizo es sólo lo atinente al derecho, y ello es consecuente con el espacio epistemológico que habita el derecho, el que en nuestra sociedad tiene una autonomía, unas fuerzas y una expresión que le son propias. En el espacio público se suele confundir la escena y cultura del derecho con las otras culturas que se dan en medio de la democracia, como son los espacios económico, político, sociológico o filosófico.
Existe un espíritu y un espacio jurídico, que cabe apartar de esos otros espacios sociales y explicarlo en sí mismo, en su sustantividad; lo neomoderno de ese espacio jurídico es un fenómeno propio y notorio del derecho chileno, reflejo de otros fenómenos externos de la época, pero cuyas manifestaciones internas han cambiado, jurídicamente hablando, nuestro país.
2. La literatura jurídica en necesaria renovación
Si hay en la realidad actual estructuras nuevas y teorías viejas, surge la necesidad de una nueva manera de plantear teóricamente las cuestiones.
No se ha analizado mucho entre nosotros este nuevo espacio jurídico en perspectiva propiamente jurídica, esto es de teoría jurídica (que no cabe confundirla con ciertas disciplinas vecinas, como la filosofía del derecho, o la sociología del derecho, por ejemplo). Algunos autores, preocupados de elementos extrajurídicos (prejurídicos, si se quiere) o de la política estricta, suelen ofrecer análisis de 'modelos' ideológicos propiciados por esos autores de un modo activista de la realidad social, no intentando interpretarla, sino cambiarla ofreciendo recetas y programas para políticos o coaliciones políticas deseosas de alterar tal realidad por 'otro modelo'.
No obstante que, en medio de esa preocupación, en los análisis que se ofrecen del modelo jurídico existente, de manera implícita, se realiza el mismo diagnóstico que yo ofrezco, y se reconoce tanto la existencia como las características del espacio jurídico neomoderno; pero, en sentido peyorativo (más propio de la arena política o de algunos escritos académicos que se hacen eco de ello) se suele calificar este período jurídico como modelo neoliberal, lo que puede confundirse con el espacio socioeconómico, pues esa terminología sólo aborda la perspectiva de política económica y no necesariamente el espacio y cultura jurídicos.
Uno de los mayores indicadores de que estamos ante un espacio jurídico completamente nuevo es que la casi totalidad de la obra legislativa, jurisprudencial y doctrinaria anterior a la década de 1980 ha quedado, podríamos decir, en un cementerio, que podemos resguardar con elegantes y respetuosos mármoles, pero sepultado en la historia, como una etapa anterior. Muchos elementos se mantienen, en esta etapa de transición que aún vivimos, pero hay otros elementos que quedaron arrumbados en ese anaquel de la historia. Casi todo lo esencial en la esfera jurídica se ha reconstruido.
Si tomamos cualquier texto jurídico de la preneomodernidad ('antiguo') de cualquier disciplina jurídica (por ejemplo, de derecho administrativo y de todas aquellas disciplinas desgajadas de aquél, como el derecho de aguas, el derecho minero, el derecho de energía y otras) podremos apercibirnos de una notoria disociación de esos viejos textos con el factum , espíritu y fuentes del derecho de la nueva época. Sin un necesario ajuste o adaptación, muchas veces tales textos no son pertinentes.
Hay cambios epistemológicos, notorios en todas las disciplinas del derecho. La matriz de muchas disciplinas jurídicas mudó de lugar; por ejemplo, antaño, tanto el derecho minero como el derecho de aguas eran materia alojada en los departamentos de derecho privado, y eran patrimonio de civilistas o de juristas con espíritu privatista. Eso fue la primera revolución en que, en el tránsito hacia su notoria autonomía, hubo que resituar a esas disciplinas que antaño eran parte del derecho privado, dada su mutación o tránsito hacia su verdadera o más adecuada disciplina matriz: el derecho administrativo (que está al interior del derecho público). Y así nace un nuevo clasificatorio de las disciplinas jurídicas nacidas, renacidas o arrastradas en la neomodernidad: el derecho administrativo económico.
Esto explica algunas polémicas que se originaron, y aún suceden, con la sola representación de los cambios, lo cual es notorio en muchos escritos de la era neomoderna que eran necesariamente rompedores del orden o del ethos jurídico anterior.
3. Metamorfosis desde el derecho moderno al neomoderno
Ya a casi 40 años desde la introducción de los elementos que caracterizan lo neomoderno, y de un proceso de desarrollo y asentamiento pausado, se ha producido un ajuste estructural en los elementos básicos del derecho tradicional.
¿En qué más se notan los cambios? Tanto en el derrumbe de las formas puramente estatistas de la cultura jurídica como en el subsecuente nacimiento de un nuevo espíritu del derecho; en una conexión más sólida del individuo con el ejercicio autónomo y atomizado de sus derechos; en el renacimiento de formas y fuentes del derecho, que parecieran nuevas pero que en verdad han renacido de las células madre de la democracia, cuyo caso paradigmático es el de los principios generales [no universales] del derecho, tema éste de los principios que aún hoy sigue produciendo confusión y perplejidad, en especial en filósofos del derecho y juristas curiosamente militantes de tendencias filosóficas, per se extrajurídicas.
a) Un nuevo paradigma. Lo neomoderno, podemos decir, es la transición paradigmática e histórica entre una cultura jurídica anterior (la moderna: legalista-normativista; puramente estatista) y otra posterior (la neomoderna: con reglas y principios; reformulación de la relación individuo-Estado). El enfoque neomoderno ha operado, así, como un (nuevo) paradigma, en el sentido de Kuhn.
b) El sincretismo. El espacio neomoderno, y de ahí su triunfo, no es pura revolución o cambio radical de los elementos preneomodernos; es también sincretismo, pues toma muchos elementos tradicionales, los reformula y los lanza al futuro, y luego los reformula nuevamente, al hilo de los pulsos de la sociedad. Si bien la ley ya no es la única fuente del derecho, ni los órganos de la administración del Estado ya no son la única fuente de dominación social, se produce, en todo caso, en casi cada materia y disciplina, un sincretismo. De ahí que el derecho neomoderno, podemos decir, es un fenómeno que no ha nacido de las cenizas de la modernidad, sino como una evolución dentro de esa modernidad.
c) ¿En qué se nota lo neomoderno? Los postulados fundadores de la cultura nacional del derecho moderno han sido objeto de una metamorfosis que ha estado puesta ante nuestros ojos en los últimos casi 40 años con mucha nitidez: las fuentes del derecho han mutado, y ya no todo es ley; la relación jurídica (que es base de cada disciplina del derecho, en donde se anidan las relaciones jurídicas) ha mutado, y ya no todo depende de la voluntad de algún órgano de la administración del Estado. Respectivamente, otra fuente y otro fenómeno social alteran los monopolios de la ley y de la administración del Estado: los principios se ponen ahora al lado y dominan junto a la ley; el mercado se pone también ahora al lado y domina junto a la administración del Estado.
4. Dos cambios basales
En dos estructuras basales del derecho, entonces, se denuncia el radical cambio: en las fuentes del derecho y en la relación jurídica.
a) Cambios en las fuentes del derecho: La ley ya no es lo mismo que ayer. Ya no hay leyes con vocación de racionalidad indiscutida (como conteniendo siempre un espíritu general de la legislación), cuya perennidad era fuente de seguridad jurídica. El iluso paradigma del positivismo legalista (que es a la vez un determinismo mecanicista y paradigma estatista), ya no preside el orden jurídico desde que la modernidad se agotó jurídicamente y devino neomodernidad.
El juez ya no es concebido ni se siente sólo la boca de la ley, como un tímido intérprete de la misma; el juez neomoderno sonríe ante las reglas hiperlegalistas de interpretación de los artículos 19 a 24 del decimonónico Código Civil, pues dicho juez ahora hace carne el viejo mandato del non liquet (de la inexcusabilidad) y ante los vacíos de la ya desaparecida majestad (la de la ley) dicta sentencias buscando otra fuente del derecho, que el redactor y lectores desactualizados de ese código desconocieron: los principios generales del derecho [no de la legislación].
Quizás lo más notorio de este cambio en la cultura jurídica (en sus cuatro fuentes) de una época a la otra, es que ello ha conducido a la redefinición de la naturaleza misma de la ley (como fuente casi única que era del derecho) y a su lugar en el orden social, y a la irrupción de nuevas fuentes (y aun de seudofuentes del derecho), venidas desde fuera (del derecho global) y venidas desde dentro (de la constitucionalización, en que la constitución renace como fuente real y aplicable del derecho, con la reinauguración de un tribunal ad hoc ; de las 'regulaciones' por la vía de reglamentos y circulares de órganos administrativos más o menos autónomos). Entre estas nuevas fuentes cabe poner en la cúspide a los principios generales del derecho, que es la más característica de las fuentes del derecho neomoderno, y la más democrática por lo demás, dada su conexión con el espíritu del pueblo; pues los principios constituyen, en verdad, una técnica a través de la cual jueces y juristas (y no la ley ni el legislador, que es autor de las leyes, pero no de los principios, los que lo han venido a destronar de su antiguo y ya fenecido reinado) captan de modo renovado los usos y costumbres que anidan en cada pueblo, quienes están ahora autorizados en casos concretos (ante los vacíos de la ley, los que son cada vez más amplios) a sustituir la ausencia de ley.
Está en tela de juicio, entonces, de un modo bien radical, la visión moderna (ésa de la modernidad clásica, previa a los años 1980) de las fuentes o dimensiones del derecho. La ley ha mantenido su vigor, pero ha perdido su reinado. Los textos antiguos no nos sirven para comprender este fenómeno; sólo nos sirven para comprender el estado anterior del fenómeno.
b) Cambios en la relación jurídica: El Estado ya no es el mismo que ayer. La relación jurídica, en la preciosa definición de Savigny, es 'el dominio de la voluntad libre' (Savigny, 1840, II, 1, § 52 y 53) y está en la base del fenómeno jurídico, la que se reproduce en cada disciplina jurídica. Antes de 1980 se vivía otro tipo de relación jurídica, cuya entidad era radicalmente distinta en muchos casos. Basta revisar la relación jurídica de la que cada cual es parte en el nuevo escenario para notar el radical cambio.
Las personas ya no se conciben bajo la dominación jurídica de algún órgano de la administración del Estado, y ejercen su libertad a través de las múltiples y atomizadas decisiones que permite el mercado, suplantando así decisiones unilaterales de la otra antigua majestad (de los órganos de la administración del Estado).
Pero ni la ley, como fuente del derecho, ni el Estado, como poder de dominación de la sociedad, desaparecen; lo que ocurre es que pierden su monopolio práctico, y sufren una metamorfosis.
La transformación de la posición y estructura del Estado, en función de sus modos y campos de acción, como es natural, a su vez originó una transformación silenciosa de la estructura social, económica y jurídica. Desde una administración del Estado fuertemente benefactora e interventora en la esfera de decisiones de los particulares a una administración sólo ordenadora ('reguladora' en jerga usual).
Nuevos derechos subjetivos son creados, como consecuencia de la descentralización de los poderes jurídicos que se produce a raíz de la atomización de relevantes decisiones en medio de nuestra sociedad neomoderna (eso que se llama mercado, en lo que hay que auxiliarse del saber de economistas para saber en qué consiste), decisiones que ya no dependen de los burócratas instalados en esa infraestructura de poder que denominamos Estado; decisiones que, en gran medida, las toma cada titular de derechos subjetivos, sustituyendo así ese enorme poder de antaño de los burócratas estatales.
Hay un regreso al individuo, en su actuación libre en medio de la sociedad, en donde desempeña un papel distinto que antaño, a través de decisiones atomizadas, en medio del mercado, suplantando la intervención estatal antaño tan estrecha, hoy moderada, relocalizada.
