El Mercurio Legal
El Gobierno ha presentado ante el Congreso Nacional, un proyecto de reforma constitucional que establece el deber del Estado de promover la igualdad de derechos entre mujeres y hombres (Boletín N° 11.758-07), introduciendo al final del inciso quinto del artículo 1° de la Constitución Política de la República (en adelante, “Carta Fundamental”, “Constitución” o “CPR”, indistintamente), la frase siguiente: “Asimismo, es deber del Estado promover la igualdad de derechos y dignidad entre mujeres y hombres, evitando toda forma de violencia, abuso o discriminación arbitraria”.
A mi juicio, esta reforma constituye un excelente punto de partida a la hora de pensar la forma en que la Carta Fundamental puede establecer principios y reglas concretas que operen como mandatos vinculantes al interior de nuestro ordenamiento jurídico para erradicar toda forma de violencia, abuso y discriminación arbitraria contra la mujer. Así, a diferencia de quienes sostienen que se trata de una iniciativa meramente simbólica, creo que, por el contrario, complementa y refuerza las reglas contenidas en el art. 1° inc. 1 (igual dignidad y derechos), art. 1 ° inc. 5 CPR (deberes del Estado de promoción de “la integración armónica de todos los sectores” y “participación con igualdad de oportunidades en la vida nacional”), art. 19 N° 2 inc. 1 frase final (“Hombres y mujeres son iguales ante la ley”), y art. 19 N° 17 (igual admisión a empleos y cargos públicos), por mencionar las más relevantes; o por, el contrario, se queda en lo puramente simbólico —como ha sido esgrimido por algunos académicos en el debate público—.
Lo anterior, en primer lugar, porque, como sabemos el artículo 1° CPR es la piedra angular del Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad. Tanto la jurisprudencia constitucional del TC, como la doctrina especializada están de acuerdo en que dicho capítulo, sus principios y valores, tiene especial relevancia interpretativa. En consecuencia, no es neutral su ubicación en la geografía de la CPR, y, por tanto, no lo son tampoco las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ello, importando un mandato al legislador y a toda autoridad.
En segundo lugar, la propuesta conecta con propuestas similares que han surgido en el debate sobre cambio constitucional. Por ejemplo, en la propuesta de Nueva Constitución de la ex Presidenta Bachelet. El nuevo artículo 19 N°5 propuesto dispone: “Hombres y mujeres son iguales ante la ley y en el goce y ejercicio de los derechos. Es obligación del Estado promover esta igualdad, adoptando las medidas legislativas y administrativas para eliminar toda discriminación que la afecte”. Debo recalcar que esta propuesta llega un paso más lejos al hacerlo como derecho constitucional en el art. 19, garantizado judicialmente, y ello tiene, en consecuencias, efectos institucionales diferentes.
En tercer lugar, la propuesta recoge y refuerza la jurisprudencia constitucional reciente del TC respecto de discriminaciones contra la mujer no tolerables por la CPR, y fortalece sustento constitucional a acciones afirmativas (incluyendo cuotas en la esfera pública). En efecto, la jurisprudencia reciente del TC ha tenido la ocasión, a propósito de diversas controversias en torno a la aplicación de regla de igualdad constitucional y no discriminación arbitraria (art. 19 N° 2 CPR), de pronunciarse en esta materia. De especial relevancia es STC Rol N° 2777-2015, que se pronunció respecto de un requerimiento parlamentario contra algunas normas del proyecto de ley que crea sistema electoral proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Nacional, entre las cuales el TC sostuvo que las cuotas de género en contexto de inscripción de candidaturas parlamentarias no son contrarias a la Constitución, con una prevención a la mayoría especialmente interesante de la ministra Marisol Peña.
En cuarto lugar, la propuesta fortalece acciones afirmativas en la esfera pública por parte del legislador. Nuestra legislación ya cuenta con ejemplos de ella, incluso en su versión más intensa de cuotas (Art. 23 inc. 5 Ley N° 18.603 sobre partidos políticos, para integración de órganos colegiados; Art. 3 bis inc. 5, Ley N° 18.700, respecto de candidaturas parlamentarias Ley N° 18.700; y equidad de género en los gobiernos corporativos del CNTV, art. 2 inc.1 letra a) Ley 18. 038 y TVN, art 4° inc. 1 letra b) Ley N° 19.132). Se podrían pensar en otras iniciativas respecto del sector público. Por ejemplo, la Asociación de Magistradas Chilenas (MACHI), en sus Recomendaciones para el abordaje de una política de género en el Poder Judicial chileno (2015) ha propuesto diversas medidas de acción afirmativa. Así, en materia de acceso a cargos administrativos o judiciales, ha propuesto que “a igualdad de condiciones, elegir a la persona candidata a un puesto en función del sexo menos representado”. O también, por ejemplo, “Establecer cuotas de género en todos los departamentos de dirección de la institución”.A mi juicio, la norma constitucional propuesta sustenta este tipo de iniciativas en el plano legislativo y administrativo sin lugar a dudas.
Finalmente, parece importante recalcar los límites de la reforma propuesta. En efecto, a diferencia del amplio marco de iniciativas de discriminación positivas intensas en la esfera pública, distinto sería el caso de iniciativas que buscaran, por ejemplo, imponer mandatos legislativos en materia de distribución de las cargas de trabajo familiar o del cuidado de los hijos, o cuotas a nivel de gobiernos corporativos de empresas o fundaciones privadas. En esta materia, iniciativas legislativas en el sentido antes indicado, difícilmente podrían cobijarse bajo la propuesta constitucional presidencial objeto de nuestro análisis, dado que, entrarían en colisión con un bloque robusto de reglas expresas en la Constitución (art. 1 inc. 2 CPR, familia como núcleo fundamental de la sociedad; art. 1 inc. 3 CPR, autonomía de los cuerpos intermedios; art. 19 N° 15 CPR, sobre libertad de asociación; entre otras), reforzadas bajo una larga práctica jurisprudencial uniforme del TC respecto de estos principios y reglas. Pueden pensarse una serie de otros ejemplos (e.g., ejercicio del derecho de postnatal), pero en estos ámbitos privados, junto con acciones de discriminación positivas vía auto-regulación, cabe pensar una serie de iniciativas en el campo de las políticas públicas legislativas y administrativas, por la vía de los incentivos, cuidando siempre de que dichos incentivos no tomen la forma de condiciones inconstitucionales desproporcionadas.
