La Tercera
Los litigantes deben defender los intereses de sus clientes, por lo que pueden proponer argumentos extravagantes; los jueces, en cambio, deben desoír tales argumentos, pues su labor es aplicar la ley. Por eso, llama la atención que la Cuarta Sala de la Corte Suprema (CS) haya accedido a que una persona, biológicamente hombre, cambiara su partida de nacimiento para figurar como mujer, a pesar de que no existe norma que permita el cambio de sexo registral. Tratándose de actos judiciales no contenciosos, como sería el caso, la ausencia de norma no constituye un 'vacío legal' que deba ser suplido por la CS. Tales actos judiciales solo pueden realizarse si el legislador ha establecido un procedimiento legal. No obstante, la Cuarta Sala consideró que la inexistencia de un procedimiento para cambiar el sexo afectaría obligaciones de Chile contenidas en tratados internacionales y en principios constitucionales y legales.
¿Cuáles serían esas normas y principios? No es fácil encontrarlos en esta sentencia, ya que el fallo ahoga al lector con citas de distintos instrumentos. Algunos de ellos son de escasa entidad jurídica, como el anexo a un comunicado de prensa o los Principios de Yogyakarta (un simple instrumento privado). Otros están mal citados, como una supuesta sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1611-10 y una norma de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (a la que se le modifica el sentido cambiándole un verbo). Frente a tal inundación de instrumentos, habría que aclarar que no por mucho citar se forma una norma. El fallo presenta sólo dos reglas derivadas de fuentes vinculantes.
La primera es la prohibición de discriminar arbitrariamente. Esta obligación es real, pero la Cuarta Sala no explica por qué sería una discriminación arbitraria el que un registro se atenga a la realidad biológica y no al sentir de los registrados. Este es uno de los principales problemas de la sentencia. La segunda regla es el derecho a la identidad, pero ella no es atingente, pues dicho derecho surge a raíz de la Convención de los Derechos del Niño, y busca que las personas puedan conocer su origen, especialmente, en los casos de secuestros y adopciones irregulares de niños. La Cuarta Sala cita instrumentos internacionales que hablan sobre el registro del sexo de los transexuales, pero parece desconocer que no todo lo internacional es vinculante.
En particular, la Sala se refiere a la Opinión Consultiva 24 de la Corte Interamericana de DD.HH. (Corte IDH). Dicha opinión interpreta —de forma surrealista— que la Convención Americana sobre DD.HH. (CADH) concede un derecho a que los transexuales modifiquen el registro de su sexo. La Cuarta Sala —a pesar de tratar a la Corte IDH casi como a un superior jerárquico— reconoce que la Corte IDH no es la intérprete auténtica de la CADH, pero afirma que los estados la habrían facultado para interpretar autoritativamente la CADH. Ello, a pesar de que los estados sólo le dieron la función de interpretar la CADH en casos y respecto de estados concretos. En otras palabras: a menos que la Corte IDH falle en contra de Chile (y que lo haga dentro de su competencia), lo que ella disponga sólo puede tener el valor de una opinión relevante, que convencerá más o menos, dependiendo del prestigio de sus jueces. En conclusión, los jueces de la Cuarta Sala desconocieron su función de aplicar la ley, y no tuvieron el cuidado suficiente al adentrarse en materias de Derecho Internacional. Además, adoptaron el rol del legislador, sin tener mandato constitucional ni la capacidad para regular temas complejos; y es curioso que lo hayan hecho, ya que el proyecto de ley que norma la materia está a punto de aprobarse.
