El Mercurio Legal
En una serie de sentencias recaídas en recursos de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre las sanciones impuestas por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en el marco del famoso caso “Cascadas”. En dichas sentencias se ha declarado inaplicable el artículo 29 del Decreto Ley 3.538, el cual faculta a la SVS para, a su elección, fijar el monto de multas de acuerdo a los límites de los artículos 27 y 28 de la misma norma o “hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.” Es este segundo criterio, proporcional, el que adoptó la SVS para fijar las multas asociadas a “Cascadas”. En la última de las sentencias, rol 3236-16 del 24 de mayo recién pasado, el tribunal vuelve a acoger la inaplicabilidad presentada por uno de los sancionados (en este caso, Julio Ponce Lerou). El fallo es casi idéntico a otros anteriores del mismo mes (roles 3575-17 y 3684-17). Estas decisiones son relevantes por su alta connotación social, y también por cómo formulan ciertos criterios aplicables a la potestad sancionatoria de la administración.
Parecen ser dos las razones centrales que ha tenido el Tribunal para declarar la inaplicabilidad. La primera es la indeterminación de la sanción. La segunda es la desproporción de la misma.
La primera razón es la más relevante para el razonamiento de la mayoría. En efecto, las “interrogantes constitucionales relevantes”, según expresa la decisión, serían: a) si “infringe el derecho constitucional a la legalidad, justicia y racionalidad de un procedimiento” una norma que establece una sanción que “presenta altos niveles de indeterminación”; y b) si “vulnera similar precepto constitucional la ausencia de criterios de graduación en el proceso de singularización de las sanciones” (considerando 4º sentencia rol 3236-16). Ambas interrogantes apuntan a la indeterminación de la sanción, siendo la segunda una especificación de la primera. Al respecto, son esencialmente dos los reproches que se realizan a la norma impugnada: falta de claridad sobre el objeto respecto del cual se calcula el porcentaje que determinará la cuantía de la multa —recuérdese que la norma impugnada solo remite al “valor de la emisión u operación irregular”— (considerando 6º), y ausencia de “criterios de gradación”, es decir, de una enunciación de factores que incidan en establecer la mayor o menor severidad de la multa (considerandos 7º a 11º y 16º).
La segunda razón, la proporcionalidad, recibe, en cambio, poco desarrollo, quedando relegada a un considerando hacia el final del razonamiento sobre los límites que impone la justicia retributiva a la imposición de sanciones, las que admiten diversos fines —como la disuasión— (22º). En esto contrasta con la primera sentencia del caso “Cascadas”, recaída en la inaplicabilidad presentada por Roberto Guzmán (rol 2922-15), que enmarca el razonamiento del Tribunal en un análisis extenso de la proporcionalidad (ver considerandos 15º a 41º de dicha sentencia).
En realidad, es un mérito del reciente fallo el enfocarse en el problema de la indeterminación de la sanción, dejando otras consideraciones (incluyendo la proporcionalidad) más bien de lado. En efecto, si el artículo impugnado adolece de algún defecto, es uno de indeterminación. De hecho, pese a la extensión del tratamiento del Tribunal sobre la proporcionalidad en el anterior caso de Roberto Guzmán, es claro que, a la hora de aplicar el análisis de la proporcionalidad, gran parte del trabajo argumental lo hace la indeterminación. Así, al aplicar finalmente el Tribunal el conocido test de proporcionalidad, se concluye que “en lo referente al carácter razonable o proporcional estricto de la medida, resulta a todas luces evidente que la norma cuestionada no fija parámetro alguno o baremo objetivo a considerar para singularizar el monto de la multa” (considerando 39º de la sentencia rol 2922-15). Es decir, el problema es la indeterminación de la sanción, que será el objeto de los considerandos inmediatamente siguientes (40º a 45º).
Por cierto, como sugieren los fallos, existe una relación entre indeterminación y proporcionalidad: si la proporcionalidad exige el respeto a ciertos límites, la falta de determinación legal de los mismos hace que el derecho pierda capacidad de garantizar su respeto. Pero eso no impide que se trate de exigencias constitucionales distintas e independientes. De hecho, la infracción de cada una justifica un reproche constitucional específico, sin necesidad de apelar a la otra, y en cualquier caso ambos vicios se pueden presentar con independencia del otro: una norma puede ser indeterminada pero contemplar una medida o sanción proporcionada, y una norma determinada puede contemplar una medida o sanción desproporcionada. Si el problema realmente es la indeterminación, resulta más claro analizar aquello directamente.
Esto es relevante porque la aplicación del principio de proporcionalidad da lugar a cuestiones que el análisis sobre la indeterminación no necesita abordar. Por un lado, como he explicado latamente en otros espacios, el test de proporcionalidad es objeto de diversas críticas; estas críticas no aplican a la exigencia de legalidad de las penas. Por otro, la aplicación de la proporcionalidad está mediada por cuestiones institucionales que tampoco aplican (o no de la misma manera y con la misma relevancia) a la evaluación de legalidad de la sanción. Así a la hora de aplicar la proporcionalidad, una pregunta central es por la intensidad con que el juez debe aplicar el test. Esto ocurre, entre otras razones, porque la proporcionalidad implica la determinación de cuestiones factuales y morales para las que los tribunales son, a lo sumo, un foro imperfecto. En la disidencia de los fallos recientes de “Cascadas” se abordan algunos de estos problemas, al presentar el test de proporcionalidad en materias sancionatorias como un test “débil o matizado” (considerandos 59º a 76º de la opinión disidente en sentencia rol 3236-16), pero nada de esto afecta el análisis de la indeterminación de la sanción y su constitucionalidad.
Al quedar planteado el asunto explícitamente en términos de la indeterminación, entonces se hace más patente el tipo de exigencias concretas que el Tribunal hace al legislador y aquellas que no hace. Es sano que el razonamiento de la mayoría sea explícito en aclarar aquello que no es objeto de reproche (ver considerandos 3º, 14º, 19º, y 22º). Respecto de las exigencias que sí plantea, parecen ser dos: 1) Si la sanción está expresada en términos de un porcentaje, que la base sobre la que se aplicará el porcentaje esté determinada. 2) Si la sanción está expresada en términos de un rango dentro del cual el órgano sancionado debe fijar una sanción específica, se deben enunciar en la legislación (o, tal vez, en normas complementarias) criterios o factores que se han de considerar al establecer la sanción y que guíen y disciplinen el razonamiento del órgano sancionador.
Da la impresión que ambas exigencias son tratadas como de la misma relevancia, y como suficientes para justificar la inaplicabilidad de la norma impugnada. Pero la segunda exigencia es más problemática. Por de pronto, es discutible que la segunda exigencia no se haya satisfecho en este caso (ver considerandos 42º a 48º de la disidencia). Más importante aún, no es claro que la mera enumeración de factores que incidan en la determinación de la pena haga una diferencia importante en cuanto a la determinación. (En este sentido, es interesante el contraste con lo que han determinado algunos de los jueces de la Corte Suprema del Reino Unido, en relación al uso de un sistema de enumeración de factores, “range of factors approach”, en casos que envuelven la llamada “illegality defence” en derecho privado —para algunos ello no implicaría más que discrecionalidad—. Véase, por ejemplo, Patel v Mirza [2016] UKSC 42, [2016] 3 WLR 399[175] [Lord Neuberger]).
Puede ser razonable no establecer exigencias muy rigurosas al legislador en estas materias, pero, de ser así, ¿se consideraría la falta de enumeración de factores en abstracto una deficiencia tal del punto de vista de la constitucionalidad que justifique declarar la inaplicabilidad, si el aporte de dicha enumeración tal vez sea marginal? Quizás habría que entender que la inconstitucionalidad en este caso se verifica al analizar el asunto en concreto: en la ausencia de factores en la norma sumado a la ausencia de justificación suficiente por parte del órgano sancionador que explicite las circunstancias consideradas y su rol en la fijación de la sanción. El problema de la indeterminación se uniría al de la insuficiente motivación. Esto sería consistente con el sentido del recurso de inaplicabilidad, que exige del Tribunal un examen concreto de la aplicación de una norma impugnada con resultados inconstitucionales para ese caso. Y sería consistente también con el reconocimiento de que la falta de criterios de gradación “no proporcionará resultados objetivos y automáticos”, sino más bien es una “circunstancia que exacerba la indeterminación del régimen” (7º), y con la distinción sugerida en la sentencia entre la deficiencia “en la estructura” de la norma dada por la falta de claridad sobre el objeto sobre el que se calcula el porcentaje, y la deficiencia “en la aplicación”, dada por la falta de criterios de gradación (5º). Por otro lado, ello habría requerido un análisis más enfocado de la sanción impuesta por la SVS en el fallo (como en el primer caso “Cascadas”, rol 2922-15, considerando 46º): el enfoque en el precepto en abstracto sugiere que el Tribunal considera que la ausencia de criterios de gradación o factores orientadores es en sí misma inconstitucional, en línea con fallos anteriores (por ejemplo, rol 2946-15 considerandos vigésimo a vigésimo cuarto).
Un asunto adicional: me parece que se descarta demasiado rápido el argumento de la SVS y del CDE en cuanto a la necesidad de “hacer frente a una aproximación racional, calculadora y oportunista de los regulados al momento de decidir si cometer o no una infracción.” (Considerando 21º). Ciertamente no existe un derecho fundamental a recibir de los órganos del Estado información exacta y precisa sobre el monto exacto de la sanción que se aplicaría de infringir la ley, para los efectos de poder calcular si es más provechoso hacerlo o no. Es deseable que la ley sea lo más clara posible en indicar la frontera entre lo lícito y lo ilícito, pero una vez que se cruza esta frontera, no es claro que se deban las mismas certezas. De ser así, las exigencias de legalidad de las sanciones podrían ser reclutadas para facilitar el quebranto de la legalidad, resintiendo el Estado de Derecho. Esto parece tener alguna base en nuestra Constitución, que exige en el 19 Nº3 inciso final que la conducta sancionada esté “expresamente” descrita en la ley, mientras que respecto de las penas solo exige en el inciso anterior que éstas estén consagradas en la ley con anterioridad a la perpetración del hecho. Todo esto aplica con especial fuerza en el ámbito administrativo sancionatorio económico, en el que el poder de castigar del Estado se despliega con menor intensidad que en el penal, por un lado, y por otro existe una mayor necesidad de poder adaptarse a la conducta estratégica de los regulados. La norma impugnada puede ser, con todo, excesivamente vaga, y es dudoso que estas consideraciones fueran suficientes para modificar la decisión del Tribunal.
