El Mercurio Legal
En mi columna anterior comento dos sentencias del Tribunal Constitucional (TC) referentes a dos proyectos de ley que pretendían establecer diversas y amplias potestades (no solo sancionatorias) tanto para la Dirección General de Aguas (DGA) como para el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac). Argumento que tales sentencias lograron mantener la correcta identidad de la disciplina del Derecho Administrativo al dejar sujetos a dichos órganos administrativos efectivamente al juez, como corresponde en una democracia sana que respeta el principio de la separación de poderes, distanciándome así de una serie de ácidas críticas formuladas a dichas sentencias, y que allí cito.
Días después aparece una interesante (pero evasiva, por lo que diré) columna del profesor Juan Carlos Ferrada en que critica mi defensa a tal sentencia. Me endilga un supuesto “modelo ideológico” que desconozco; cita fuera de contexto a una serie de autores transcribiendo sus textos; cita diversas disposiciones de la Constitución (CPR) y de diversas leyes. Todo ello para justificar la legitimidad de que las leyes le entreguen potestades sancionatorias a los órganos administrativos, dando incluso algunos ejemplos, ¡como si en las sentencias del TC o en mi escrito se hubiese discutido tal cuestión!
Respondo, punto por punto, sus críticas:
i) Las convicciones que notoriamente están detrás de mi columna es la defensa de una democracia sana, fundada y sostenida en el principio y base de la separación efectiva de las funciones básicas entregadas a los poderes del Estado. Eso que él grafica como “modelo de Administración-gendarme” no está ni en mi escrito ni en otros textos anteriores míos, ni menos está su errónea apreciación de una supuesta oposición mía a la entrega de potestades sancionatorias a la Administración. Para comprobarlo basta leer mi columna o ver mi trabajo de 2004 sobre los principios de toda potestad sancionatoria en que sostengo precisamente lo contrario, lugar en que además me distancio de otras opiniones doctrinarias con las que él me confunde.
ii) Y, a partir de esta falsa premisa, y olvidando por completo el contenido de las sentencias del TC, plaga su escrito de citas de diversos autores, bien conocidas por lo demás, relativas a la atribución usual de “potestades exorbitantes” para los órganos administrativos y distingue al derecho administrativo del derecho común (=derecho civil), lo cual no tiene ninguna atinencia con lo que se discute a propósito de estas sentencias, pues ni ellas ni mi comentario dicen relación con la creación o atribución de potestades sancionatorias a favor de órganos administrativos (tema que nadie discute).
iii) En su columna elude esta cuestión principal, esto es, el quebranto a la separación de poderes. Pero no abrumaré, ni a él ni a los lectores, con citas tan genéricas como conocidas al respecto de clásicos de la historia del pensamiento o de las disposiciones de la CPR en que descansa tal principio. Diré, eso sí, que solo una amistad intelectual con el despotismo administrativo pueden explicar tanto su conformidad y cercanía con esos proyectos de ley como su extraño e incomprensible distanciamiento con una base esencial de nuestra convivencia democrática, como es la separación de poderes.
iv) Elude, entonces, lo que cabe debatir y nada dice ni argumenta en su escrito sobre el contenido concreto de los proyectos de ley y de las sentencias del TC, ni de su apego o desapego con la CPR. La serie de normas de la CPR y diversas leyes vigentes que cita para justificar la regulación que pretendían esos proyectos de ley solo son atinentes para justificar la creación de potestades sancionatorias, por lo que nada aportan al verdadero debate.
v) En fin, a su juicio no cabía preocupación alguna al respecto, pues todas las atribuciones que se pretendía entregar a tales órganos administrativos deben entenderse “sin perjuicio del derecho de los particulares para impugnar dichos actos ante los tribunales que establece la ley, los que siempre tendrán la última palabra en la determinación de si la Administración actuó conforme o no a derecho” (sic), frase que resulta cándida o errónea, según compruebo en seguida mediante una revisión de esos proyectos de ley y de la sentencia del TC (tarea que pareciera no haber asumido cumplidamente él).
¿Cuál es el nudo de la discusión?
El nudo de la cuestión es el inusitado, excesivo y anticonstitucional despotismo administrativo que se habría generado a raíz de la pretensión de esos dos proyectos de ley de entregarle, a la vez, a un mero órgano administrativo no solo potestades sancionatorias, sino además potestades propias de otros poderes estatales, quebrantando con ello el principio de separación de poderes.
El problema jurídico originado por estos proyectos de ley no fue, entonces, la mera creación de potestades sancionatorias, sino la pretensión de esos proyectos de ley de configurar, en los sectores del agua y del consumo, unos órganos administrativos con características despóticas, cercenando las posibilidades de reclamación judicial efectiva de los administrados. Es lo que resulta al intentar dotar a las decisiones de esos órganos del efecto de cosa juzgada (entre otros poderes, que reviso en seguida), todo lo cual significaba no solo invadir las potestades jurisdiccionales de otro poder del Estado, sino también era impeditivo para el particular de la posibilidad de reclamar. Esa pretensión quebrantaba notoriamente las bases constitucionales consagradas en los arts. 19 N°3, 38 y 76 CPR.
Lo cual resulta ser, entonces, lo contrario a lo que el profesor Ferrada señala en su “tranquilizador” y equivocado párrafo que transcribo antes.
¿Qué es lo que decían los proyectos de ley y dijo el TC?
Para comprobar el aserto anterior basta repasar con cuidado y en detalle tanto los proyectos de ley respectivos como las sentencias del TC. Veamos.
Primero, en el caso de la Dirección General de Aguas se intentó entregar los siguientes poderes (nótese que se trataba de poderes adicionales a la mera potestad sancionatoria):
i) Se le otorgaba a la DGA la potestad de pedir directamente el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir (sin juicio previo) sus propias resoluciones; esto es, la potestad de imperio, la que es propia de un tribunal (ver art. 129 bis 2 nuevo del proyecto y considerando que es 18° a 22° sentencia TC).
En cuanto a esta autotutela, cabe señalar que aunque normas anteriores la consagren (es el caso del art. 138 del Código de Aguas), eso no significa que sea legítima tan arcaica disposición, dado lo antitético que resulta un mandato legal de esa naturaleza con el contenido sustantivo de los arts. 19 N° 3 y 76 CPR.
ii) Se le daba el efecto de cosa juzgada a la decisión sancionatoria de la DGA impidiendo al juez revisar el fondo de la causa, compeliéndolo solo a cobrar la multa; esto es, se imposibilita el acceso al juez (ver art. 175 nuevo, y considerandos 23° a 28° sentencia TC).
iii) Se eliminaba toda posibilidad de reclamo de la resolución de la DGA al derogar la atribución actual del administrado de recurrir al juez (ver arts. 304 y 305 y consid. 26° y 27 sentencia TC).
Entonces, resulta muy “desinformado” su inocente párrafo según el cual este proyecto de ley dejaba a salvo la reclamación del administrado ante el juez, pues lo que se intentaba en dicho proyecto era precisamente lo contrario: evitar el control jurisdiccional.
Segundo, ahora podemos revisar el caso del Sernac, en que se intentó modificar la ley sectorial y entregarle a ese órgano administrativo los siguientes poderes:
i) Se unifica la potestad de investigar y sancionar, por una parte, con potestades jurisdiccionales a favor del Sernac (mediación, conciliación y medidas coercitivas), por otra parte; y, además, se impide que el administrado discuta con posterioridad ante un juez la decisión de Sernac; esto es, unido a no separar la función de fiscalización con la de sanción se le da el efecto de cosa juzgada a la decisión de un órgano administrativo, quebrantando así los arts. 19 N° 3, 38 y 76 CPR. (Ver considerandos 33° a 36° sentencia TC).
ii) Junto con unificar las funciones de investigación y sanción, y entregar al Sernac potestades de mediación, conciliación y adopción de medidas coercitivas contra una de las partes (esto es, funciones de heterocomposición en que órgano administrativo debe ser independiente de las partes), se le entrega al mismo tiempo al Sernac la función de “defender los derechos de los consumidores” (esto es, defender a una de las partes en conflicto). En este caso, además, priva al Poder Judicial de sus potestades exclusivas: art. 76 CPR. (Ver considerandos 37° a 39° sentencia TC).
iii) Como si lo anterior fuese poco, se quiso dotar al Sernac de la potestad de dictar “normas de carácter general” con el fin de “proteger a los consumidores”, con olvido de ser ello parte del dominio exclusivo de una ley generada en el Congreso Nacional, según el art. 63 CPR. (Ver considerando 42° sentencia TC).
iv) En fin, lo que es aún más excesivo, se pretendía entregar un poder intrusivo a favor de Sernac para conocer información que se encuentre protegida por el deber de “reserva o secreto”. (Ver considerando 43° sentencia TC).
En i) y ii) se quebrantan las garantías de defensa de los administrados y la función jurisdiccional, que es exclusiva del Poder Judicial. En iii) se quebranta igualmente la separación de poderes, pues no solo se trataba de un asalto a la atribución del Congreso (para ser entregada a un órgano administrativo), sino que estas falsas leyes, a la postre, aparecerían como obligatorias para las partes de una mediación, conciliación y fiscalización del Sernac y para los propios tribunales. En iv) se llega al exceso inadmisible de romper una garantía constitucional de la reserva o secreto por decisión directa de un órgano administrativo.
Se pretendía, entonces, implantar “otro modelo” de democracia, uno que considera que estas atribuciones despóticas son supuestamente coherentes con el principio de la separación de poderes del Estado.
Si lo que está postulando el profesor Ferrada es la legitimidad de este exceso, entonces estaríamos en presencia de la propuesta de un derecho administrativo trans. Pues, si se observan bien las cosas, las sentencias del TC no constituyen ningún cambio de criterio ni de identidad del derecho administrativo neomoderno actual, que es el que resulta de la Constitución vigente; lo que sí fue contrario a esa identidad fue la propuesta inusitada de esos proyectos de ley que intentaron una suerte de transmutación de la disciplina, desde su actual identidad democrática hacia una identidad despótica. Es eso lo que parecieran defender sus promotores y el grupo de amigos del despotismo (al que se une ahora el profesor Ferrada), quienes se sintieron notoriamente frustrados al no lograr su propósito (es lo único que explica sus destempladas diatribas contra el TC, el que cabe recordar únicamente es el mensajero de la noticia de que la CPR no tolera tales excesos).
