El Mercurio
Durante las últimas semanas se ha hablado de las pocas probabilidades que hay de que el Tribunal Constitucional (TC) alcance a revisar el proyecto de Reforma a la Educación Superior —que ingresó para su examen obligatorio—antes del cambio de gobierno. En ese contexto, quiero centrarme en uno de los artículos que deberá ser analizado con detención por el Tribunal: el artículo 63 del proyecto, que prohibe que puedan ser controladores de las instituciones de educación superior sin fines de lucro entidades que posean dicha finalidad.
Tal prohibición es derechamente inconstitucional, entre otros aspectos porque vulnera la igualdad ante la ley, configurando una discriminación o diferencia arbitraria que lesiona el artículo 19 N°2 y N°22 de la Carta Fundamental, afectando el principio de proporcionalidad.
Ninguna otra entidad en todo nuestro ordenamiento jurídico queda sometida a un impedimento de tal naturaleza. Más aún, sin ninguna justificación, el artículo 80 del mismo proyecto contempla excepciones a dicha regla para tres universidades privadas pertenecientes al Consejo de Rectores.
No se entiende cuál es el fundamento de tan severa y discriminatoria prohibición, la que se menciona también en el mensaje del proyecto, pero sin especificar por qué.
Durante la tramitación parlamentaria se planteó que esto busca evitar que se desplacen o distraigan fondos desde la institución hacia su controlador, sobre todo aduciendo la cautela de dineros públicos a los que ellas pueden acceder. Ello es jurídicamente absurdo, porque la prohibición se aplica precisamente a entidades sin fines de lucro, es decir, a personas jurídicas que no pueden ejecutar esa acción, cualquiera sea la naturaleza del destinatario de esos fondos.
Peor aún es el argumento de que una institución de educación superior no puede quedar supeditada a interés particular alguno, como sería el del controlador, porque esa concepción es profundamente lesiva del pluralismo democrático que proclama el artículo 4° de la Constitución, el cual se extiende también al ámbito educativo, conforme a los principios y normas contenidos en la Carta Fundamental y, especialmente, al respeto de los derechos humanos.
Si bien la finalidad de cautela del patrimonio de la institución es obviamente legítima, la norma incumple el principio de proporcionalidad, lo que lo constituye en una decisión discriminatoria, tal y como lo ha resuelto reiteradamente el TC. Es una disposición extraordinariamente gravosa o intrusiva para la consecución de aquel fin.
Es sabido que existen alternativas menos invasivas de los derechos fundamentales para su consecución, varias de las cuales, como la regulación de operaciones con partes relacionadas o las atribuciones entregadas a la Superintendencia, ya están incorporadas en el proyecto.
Sin perjuicio de otros reproches que pueden plantearse al artículo 63 —vinculados con la autonomía, la lesión del derecho de asociación o el carácter retroactivo de la prohibición—, cabe considerar que este artículo impide que personas jurídicas con fin de lucro puedan fundar instituciones, lo cual no solo es contrario a ese derecho que la Constitución asegura a todos, sino que, tal y como desafortunadamente lo van configurando otras disposiciones del proyecto, desincentiva con clara intención el surgimiento de nuevas instituciones de educación superior, quedando el sistema circunscrito a las que existan cuando entre en vigencia la ley.
Es más, deja a la educación superior impedida de surgir de personas jurídicas con un patrimonio que dé a las instituciones mayor solidez y sustento económico en su origen. Una persona natural o el Estado generalmente disponen de recursos bastante más limitados.
Surge así un reproche que debe ser considerado por el TC, atendido el carácter evidentemente orgánico constitucional del artículo 63 y, sobre todo, porque fue objetada su constitucionalidad durante la discusión parlamentaria. En todo caso, el artículo puede ser sometido a otras instancias en el futuro, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
