El Mercurio Legal
Es habitual en la práctica que diputados y senadores litiguen en los tribunales y gestionen ante la administración activa y contralora, sin tener el interés o la legitimación activa que se exige por la ley para ello. A esta ilegítima conducta de diputados y senadores le llamo activismo litigioso.
Cabe observar con atención y responsabilidad democrática este fenómeno de la praxis, pues muchos litigios y gestiones ante tribunales y órganos de la Administración activa o contralora tienen como contraparte habitual a diputados y senadores; además a través de diversas peticiones de dictámenes o de información a los órganos administrativos, dejan en una penumbra sus reales motivaciones e inciden en una recarga innecesaria a tales servicios.
Pues diputados y senadores carecen de toda legitimación jurídicamente válida para litigar, accionar o interesarse en causas ajenas, de modo individual, pues ello no forma parte de sus actividades legítimas como miembros al interior de alguna de las ramas del Congreso Nacional.
I. Ilegitimidad democrática y jurídica del activismo litigioso de diputados y senadores
Desde el punto de vista político, este activismo litigioso de diputados y senadores no debiese tolerarse; es corrosivo para la democracia, pues constituye un abuso de posición ante órganos de otros poderes del Estado. Desde el punto de vista jurídico, no es tolerado por la Constitución ni por las leyes procesales y administrativas que el mismo Congreso Nacional aprueba; además carecen de legitimación activa, ya que solo los interesados o titulares de los derechos que han sido lesionados pueden legítimamente reclamar, interesarse o formular alegaciones.
Cabe instar por un estado de situación en que pleitos y actividad administrativa se realicen sin estas inmisiones; estas desajustadas intervenciones de diputados y senadores, de tal manera que participen únicamente los verdaderos interesados. Si diputados y senadores, además de su relevante tarea de formación de las leyes, desean instar por alguna fiscalización administrativa o interesarse en alguna materia de interés público que esté siendo conocida por órganos de la Administración, deben promoverla en el seno de la rama del Congreso Nacional del que son miembros y sujetarse a las reglas que para ello establece la Constitución. No procede que ellos, individual y directamente, se apersonen en tribunales y oficios administrativos, pues para ello hay que tener legitimación activa, de la cual carecen.
El activismo litigioso es antijurídico; en especial, por lo siguiente:
1°) solo los interesados o titulares de derechos, o aquellos que autoriza una ley, pueden legítimamente reclamar, interesarse o formular alegaciones ante tribunales, órganos administrativos y Contraloría; y
2°) diputados y senadores no están habilitados por ley alguna para litigar o gestionar por terceras personas o por intereses difusos, o se atribuyen una representación de intereses ajenos, lo que constituye, a la vez:
i) un desvío de sus ocupaciones legítimas, dado que cabe proteger el estricto cumplimiento de su cargo y tarea de concurrir a la formación de las leyes y demás atribuciones, pero actuando en la sala de cada una de las ramas del Congreso Nacional a que pertenecen, y,
ii) un abuso de posición, al invadir las oficinas de partes y a veces hasta los despachos de otros poderes del Estado; ello es una presión indebida e intromisión en la judicatura y en la Administración, activa y contralora.
II. El activismo litigioso de diputados y senadores es un abuso de posición
Los diputados y senadores no son autoridades; son miembros que tienen un cargo en alguna rama del Congreso Nacional; las atribuciones son entregadas a tales ramas del Poder Legislativo, y es en su interior que diputados o senadores pueden ejercer su calidad de tales.
Las atribuciones son, a nivel institucional, de cada una de las ramas del Congreso Nacional; tales ramas actúan de manera colegiada y sus funciones dicen relación, principalmente, con la tramitación y aprobación de leyes, fiscalización de los actos del Gobierno y nombramiento de autoridades. De ahí que:
i) si bien los parlamentarios ejercen un "cargo" (art. 58 de la Constitución) ello es al interior de la estructura colegiada (orgánica y funcional) del Congreso Nacional; son meros representantes de sus votantes dentro de esa estructura institucional. No pueden ejercer funciones por sí mismos al exterior de su círculo legítimo de actuación, que no sea conforme a la estructura colegiada. Cada diputado o senador no es, por sí mismo ni una autoridad ni tiene potestades individuales; su función, esencialmente, la cumple en la sala, asistiendo y votando.
ii) es la Cámara de Diputados, como rama del Congreso Nacional (y nunca individualmente un diputado o algunos de ellos), y con el quórum que corresponda, la que puede fiscalizar los actos de gobierno, adoptando acuerdos o sugiriendo observaciones; solicitar antecedentes; citar a un ministro o crear comisiones. Ese es el "círculo legítimo" de actuación de cada diputado.
iii) en el caso del Senado, el activismo litigioso de los senadores y diputados puede resultar democráticamente muy desajustado con el principio de la separación de poderes dado que la Constitución le ha entregado a esa rama del Congreso la función de "conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia" (artículo 53 N° 3). En efecto, podría presentarse el probable caso de que tales actuaciones judiciales o administrativas hubiesen sido promovidas por algún diputado o senador y llegasen a ser objeto de una contienda de competencia que debiese resolver el Senado; en donde el senador "litigante" se encontraría con sus congéneres en la resolución del conflicto de competencia...
iv) en el caso de diputados y senadores que además sean abogados, pueden incurrir en una causal de cesación del cargo o al menos en un quebranto de un principio de actuación y falta ética. Sería una forma larvada (oculta) de operar como abogados de causas judiciales, quebrantando así la expresa prohibición o inhabilidad constitucional: "Cesará en su cargo el diputado o senador que actúe como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio..." [dice el art. 60 inc.4°, a propósito de causas laborales, principio que bien cabe aplicar a todo tipo de pleitos]). En concordancia con ello, el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile dispone, en su art. 66, que existe conflicto de intereses e incompatibilidad en que un parlamentario ejerza la profesión de abogado, negándole la posibilidad ética de asumir el patrocinio o la representación de intereses ante los tribunales de justicia.
v) este activismo litigioso se realiza supuestamente en defensa de algún interés general, pero usualmente ese interés puede y debe ser defendido por sus reales titulares y de acuerdo a las reglas procesales y administrativas que se establecen para ello. En tales casos, ya sea ante los tribunales, la Administración o Contraloría, lo que se produce es, en los términos del art.60 inc.3° de la Constitución, una "influencia ante las autoridades administrativas o judiciales" por quien no es verdaderamente interesado, todo lo cual la Constitución desea evitar en otros casos similares. De ahí que califico esa conducta, además, de abuso de posición.
El activismo litigioso, aun cuando está presente en la praxis, no forma parte del plan de la Constitución ni de las leyes. Es una conducta errónea y antijurídica de diputados y senadores; es una mala costumbre que cabe erradicar.
III. Algunos ejemplos concretos de activismo litigioso de diputados y senadores
El activismo litigioso se ejercita en diversas sedes jurisdiccionales y administrativas. Solo muestro dos tipos, en que pude encontrar fácilmente evidencias empíricas, contenidas (escritas) en los mismos pronunciamientos de los órganos administrativos y judiciales. Pero esta conducta es bastante más generalizada y, a la vez, pública y notoria. (*)
a) Activismo litigante ante la Contraloría solicitando la emisión de dictámenes (**)
La Contraloría General de la República (CGR) es un órgano autónomo, y forma parte de la Administración del Estado, tarea que está afincada en el Poder Ejecutivo y no debiese ser objeto del activismo litigioso o de solicitudes individuales por parte de diputados y senadores; para ello están las atribuciones de cada rama del Congreso Nacional. Pero es habitual que diputados y senadores le soliciten a la CGR dictámenes, sobre materias que ellos deciden discrecionalmente, ad limitum, sin conexión alguna con su labor esencial de legislar.
La legitimación activa, que es una exigencia a todo aquel que solicita a la CGR la emisión de dictámenes, está regulada en el art. 5° inciso 3° de su Ley Orgánica, y solo autoriza esa solicitud, y subsecuentemente a la CGR a emitir el pronunciamiento o dictamen, en tres hipótesis taxativas: a solicitud de parte, de un jefe de servicio o de una autoridad. Diputados y senadores carecen de esas tres calidades; ellos no son, en los casos que he podido ver, ni parte interesada ni titular de derechos, en los términos del art. 21 LBPA; nunca podrán ser a la vez ni jefes de servicio; ni tampoco podrán ser a la vez "autoridades", pues carecen de esta condición, propia de los agentes del poder Ejecutivo. Ellos ejercen un cargo dentro de una rama del Congreso Nacional y no son "autoridad", pues ninguna ley les ha dado atribución potestativa individual alguna.
b) Activismo litigante de diputados y senadores a través de recursos de protección (***)
La Constitución consagra el recurso [acción] de protección ante toda "privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales", agregando que "[el afectado] podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre". Se supone el afectado o lesionado (en los términos del art. 38 de la Constitución). El art. 2° del auto acordado de la Corte Suprema regula la materia de modo escueto: "El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz de parecer en juicio". En todo lo demás debiesen regir las reglas generales de comparecencia, y en su caso, por ejemplo, la fianza de rato u otros mecanismos para asegurarse que el verdaderamente afectado es el que comparece o que ratifica las acciones interpuestas en su nombre.
Hay muchos casos de recursos de protección que se inician por activismo litigioso de diputados o senadores. Muestro cuatro ejemplos, en que las cortes nada dicen ni exigen de la legitimación activa a diputados y senadores que le dan inicio:
1°) Causa Tuma con Gatica (2016). Acción constitucional interpuesta por senador Eugenio Tuma Zedan, resuelta por Corte de Apelaciones de Temuco. El recurso fue interpuesto ya que el ejército no habría cumplido con la destinación de ciertos inmuebles que le había transferido el fisco; solicita que se deje sin efecto la adjudicación. La Corte de apelaciones rechazó el recurso ya que: (i) acción cautelar no es instancia de declaración de derechos sino, proteger derechos no discutidos; (ii) no se ha emplazado al adjudicatario de los inmuebles.
2°) Causa Morales con Superintendencia del Medioambiente (2016). Acción constitucional interpuesta por senador Alejandro Navarro Brain, resuelta por Corte Suprema. El recurso fue interpuesto contra la decisión de la Superintendencia del Medioambiente que autorizó reanudación de faenas de una central termoeléctrica. La Corte Suprema rechazó el recurso debido a que habiéndose determinado previamente el derecho en otra causa judicial no podía prosperar la acción constitucional.
3°) Causa Valenzuela y otros con Inversiones Aconcagua Ltda. (2014). Acción constitucional interpuesta por diputado Pablo Lorenzini Basso, resuelto por Corte de Apelaciones de Talca. El recurso fue interpuesto en contra de un particular por la realización de faenas mineras, puesto que perjudicaría la garantía de vivir en medioambiente libre de contaminación. La Corte rechazó el recurso ya que la materia en discusión era objeto de calificación ambiental.
4°) Causa Van Rysselberghe y otros con Empresa de Residuos Hidronor Copiulemu S.A. (2014). Acción constitucional interpuesta por los diputados Enrique Van Rysselberghe Herrera, Sergio Bobadilla Muñoz, y Jaqueline Van Rysselberghe Herrea, resuelto por Corte de Apelaciones de Concepción. El recurso fue interpuesto por los residuos producidos por una empresa de tratamiento de residuos, que afectarían el derecho a la salud y a vivir en medioambiente libre de contaminación. Corte rechazó el recurso ya que la ley establece formas específicas de reparación ambiental, las que se deben tramitar en procedimiento especial.
IV. ¿Qué conclusiones pueden obtenerse?
La intervención individual de diputados y senadores en procesos y procedimientos que deben conocer y resolver organismos de otros poderes del Estado (en estos casos que muestro, la CGR y los tribunales) no parecieran autorizarlas ni tolerarlas la Constitución o las leyes. Se trata de un activismo litigioso que vulnera normas y principios de legitimación activa, tanto para solicitar dictámenes como para iniciar acciones judiciales.
El cumplimiento de las reglas de legitimación activa debiese ser exigido, con igualdad ante la ley, a todos los ciudadanos del país, sean particulares o miembros de las ramas del Congreso Nacional.
La Tercera Sala de la Corte Suprema se ha mostrado cada vez más exigente de frente a los administrados y particulares en cuanto a la legitimación activa, en una línea jurisprudencial bien persistente, desde Eyzaguirre con Fisco (2007) a Federación Aérea de Chile con Fisco y otros (2016). ¿No cabe adoptar una actitud igualmente exigente ante el usual activismo litigioso de diputados y senadores?
Pero, al parecer, no hay ni autoridad administrativa que se atreva a rechazar esas presentaciones o solicitudes de dictámenes, ni tampoco tribunales que se atrevan a declarar inadmisibles por falta de legitimación activa las peticiones o acciones, respectivamente, de diputados o senadores. Bastaría con aplicar a las presentaciones de tales entusiastas litigantes lo que señala la Constitución y las leyes en materia de competencias y legitimación activa, tan bien desarrollado en la señalada línea jurisprudencial de la Corte Suprema; en su caso, podrá verse lo lejanas que resultarán estar casi siempre tales presentaciones de diputados y senadores del estricto "círculo de interés" exigido por esa jurisprudencia a administrados y particulares. ¿Discriminación jurisprudencial? ¿Deferencia jurisprudencial?
Ante este activismo litigioso es necesaria una mayor prestancia jurisprudencial, y evitar o encarar así el abuso de posición que suelen demostrar algunos diputados y senadores.
(*) Véase reportaje: "Querellas parlamentarias en causas que involucran a políticos generan intenso debate entre abogados", en: El Mercurio, 19 diciembre 2016, p. C 10; se muestran diversos casos y opiniones.
(**) Ejemplos de dictámenes emitidos por CGR durante el año 2016, a solicitud de diputados y senadores:
i) N° 30.004: "Se ha recibido en la Contraloría Regional de Tarapacá, la presentación del diputado don Renzo Trisotti Martínez (...)"
ii) N° 47.088: "Se ha dirigido a esta Contraloría Regional de Los Lagos, el Secretario General de la Cámara de Diputados, señor Miguel Landeros Perkic, a petición del Diputado, don Felipe de Mussy Hiriart (...)"
iii) N° 52.268: "Se ha dirigido a esta Contraloría General don Halbert Abello Heinz, funcionario del Ejército, y en presentación separada el Diputado señor Patricio Vallespín López (...)"
iv) N° 61.612: "Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado Fuad Chaín Valenzuela, solicitando un pronunciamiento (...)"
v) N° 80.751: "Se han dirigido a esta Contraloría General el senador señor Alejandro Guiller Álvarez y los abogados (...)"
vi) N° 85.693: "Mediante carta oficio N° 01/10, de 4 de octubre de 2016, el Diputado Alejandro Santana Tirachini ha solicitado a esta Contraloría General (...)"
vii) N° 88.189: "Se ha dirigido a esta Entidad de Control el Diputado don Sergio Espejo Yaksic denunciando (...)"
(***) Ejemplos de algunos recursos de protección interpuestos por diputados y senadores:
i) Tuma con Gatica (2016) Corte de Apelaciones de Temuco, 3 agosto 2016 (Rol N° 2168-2016). Primera Sala. Ministros: Troncoso; Padilla (redactor) y Llanos [Protección]
ii) Morales con Superintendencia del Medioambiente (2016) CS 1 agosto 2016 (Rol N° 37122-2015). Tercera Sala. Ministros: Egnem (redactora); Aránguiz; Valderrama; Pfeiffer; Abogado integrante: Rodríguez [Apelación de protección]
iii) Valenzuela y otros con Inversiones Aconcagua Ltda. (2014) Corte de Apelaciones de Talca, 23 abril 2014 (Rol N° 2302-2013). Primera Sala. Ministros: Meins; Morales; Fiscal Judicial: Lorca. [Protección]
iv) Van Rysselberghe y otros con Empresa de Residuos Hidronor Copiulemu S.A. (2014) Corte de Apelaciones de Concepción, 25 abril 2014 (Rol N° 1920-2013). Cuarta Sala. Ministros: Sanhueza; Panés; Rivas [Protección]
