El Mercurio Legal
El derecho mercantil se encuentra en la actualidad en Chile crecientemente invadido de normas rígidas, la mayoría irrenunciables, que le hacen perder su carácter. Históricamente, el derecho comercial nació como una respuesta a la necesidad del comerciante de realizar su actividad sin las trabas y formalidades que la legislación civil incorpora para la celebración de actos y contratos. Prácticamente todas las instituciones de derecho mercantil han nacido a partir de usos y costumbres aceptados por los comerciantes en sus tratos recíprocos y luego del reconocimiento normativo (sea por normas positivas o jurisprudenciales).
Esta situación se deriva principalmente de dos factores. El primero, de la vuelta a la objetivización del derecho comercial, es decir, donde lo que define e importa no es la persona del comerciante, sino el acto formal realizado; y el segundo, de la regulación excesiva sobre la actividad mercantil, al punto de dejar poco margen para la creatividad y la diferenciación de bienes y servicios.
En cuanto al primero, la noción subjetiva del derecho comercial ha ido reemplazándose por una noción objetiva. Ya no es la figura del comerciante que determina la existencia y la aplicación de esta rama del derecho, sino que sus normas establecen la naturaleza de ciertos actos que determinarán la aplicación de las normas comerciales. Esta tendencia fragmentaria y objetivizadora se comienza a profundizar con fuerza a partir de la dictación de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
Así, en el momento en que el legislador decide crear un estatuto especial para los consumidores, rigidizando lo que entiende por la actividad comercial, se inició un proceso de delimitación de la actividad creadora del empresario, la cual fue sustituida por un proceso de incorporación de estrictas normas jurídicas. Un análisis detenido de la Ley 19.496 lleva a constatar que se incluyen como actividades empresariales, y por ende quedan sujetas a ese estatuto especial, actividades eminentemente civiles.
Además, hoy encontramos una legislación que ha ido incorporando rígidos principios en diversas áreas de la actividad empresarial, como el caso de la figura del empresario como sociedad anónima y la intromisión del Estado en la forma de su administración, el principio de imperatividad en la nueva regulación del contrato de seguro, los contenidos en los contratos de productos financieros, la regulación de la industria de los alimentos envasados, la organización de espectáculos deportivos, las normas del contrato de transporte, la empresa individual de responsabilidad limitada, las normas sobre propiedad intelectual, sobre operaciones de crédito de dinero, por poner algunos ejemplos, que lleva a constatar que esta noción se ve reflejada en alguna de sus normas. Si bien todas las anteriores, o su mayoría, son normativas importantes y que deben existir para salvaguardar un interés jurídico, es necesario evaluar si las normas restringen su aplicación a la protección de dicho interés o si van más allá, regulando aspectos que limitan el actuar espontáneo de la actividad mercantil.
En los casos antes mencionados podemos ver que nuestro ordenamiento jurídico ha ido abandonado la autonomía de la voluntad como eje creador de la actividad empresarial y ha sustituido dicha noción por la del derecho civil y administrativo, estableciendo el contenido, no ya el mínimo sino que a veces hasta en parte sustancial, con que deben cumplir los actos mercantiles y los efectos que estos tendrán. Se observa que cada vez más son las normas de orden público, a veces incluidas en circulares y normas de carácter infralegal, que limitan fuerte y crecientemente la libertad contractual y los instrumentos que permiten el desarrollo de las iniciativas empresariales.
Ya no se está a la noción del comerciante como sujeto merecedor de una normativa especial, creada por él y sus pares, sino que el contenido de la normativa está dado por la existencia de ciertas actividades que son definidas como el objeto de la regulación, y se establecen formas y contenidos que la actividad empresarial debe realizar.
Lo anterior pone un freno y entraba el libre desarrollo del comercio como actividad. Todas las formas y requisitos de los cuales el comerciante se intentó liberar para desarrollar su actividad le son crecientemente impuestas por la actividad que realiza, impidiéndole y limitando su capacidad creadora.
Es en esto donde radica el desafío del derecho mercantil chileno en la actualidad.
