Diario Estrategia
Ello, explica el abogado y académico del Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica, porque termina con la contradicción existente entre los beneficios de la delación compensada y la posibilidad de que igual el ministerio público los persiga penalmente.
Lentamente está avanzando en el Senado la discusión del proyecto de reformas al sistema de libre competencia. Después de duros enfrentamientos entre la FNE y el Ministerio Público, finalmente la Comisión de Constitución aprobó la introducción de sanciones de cárcel para los casos de colusión, así como también el que sea la FNE la que inicie los procesos ante el Ministerio Público mediante la presentación de una querella. A los efectos que éstas y otras facultades en discusión tendrá para el sistema de libre competencia se refiere el abogado y académico Ricardo Jungmann, desde la perspectiva que le da ser integrante del Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica y haber sido su director, además de haber integrado la comisión presidencial de libre competencia de 2012.
-¿Qué va a significar para nuestro sistema de libre competencia la introducción de la pena de cárcel y el que sea la FNE la que inicie los procesos en sede penal?
- Claramente hubo una pugna entre la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público respecto de quién tenía que tener esta acción. Desde mi punto de vista, aquí se impuso la visión correcta, porque permite y asegura que la delación compensada sea una herramienta eficaz para descubrir, desbaratar y perseguir los casos de colusión. ¿Por qué? Porque teniendo el fiscal económico en su mano la posibilidad de eximir total o parcialmente al delator no solamente de la multa, sino también de la acción penal, es un tremendo incentivo para que quienes están coludidos colaboren con la FNE. Hoy en cambio se produce una contradicción, y lo vimos en el caso farmacias, donde le ofrecieron la delación compensada a personas que colaboraron, sin embargo nadie les asegura que el Ministerio Público no los vaya a perseguir penalmente.
-El fiscal Irarrázabal sin embargo siempre ha sido reacio a que se impongan penas de cárcel en casos de colusión...
-Yo comparto la misma visión. Somos probablemente los pocos que nos dedicamos a la libre competencia que seguimos con la cabeza un poco más fría. Estos son los riesgos de cuando se legisla sobre caliente. Hay un gran caso de colusión y inmediatamente al día siguiente todos los legisladores quieren aplicar las penas del infierno. El tema es debatible, nadie tiene la verdad absoluta. En legislaciones como la de EE.UU. tienes penas de cárcel y en Europa no tienes penas de cárcel, pero tienes multas que son enormes. Y aquí en Chile se escogió sumar las dos.
-¿Cuáles son los riesgos de eso?
- Cuando se apruebe esta legislación, vamos a tener una enorme presión mediática y ambiental sobre la FNE, y el fiscal va a estar muy presionado para accionar penalmente, aún cuando considere que no amerita una acción de ese tipo. El problema es que en libre competencia las cosas no son en blanco y negro, sino que muchas veces las conclusiones son más bien grises.
Personalmente creo que el fiscal que tenemos actualmente es prenda de profesionalismo y de objetividad, pero si el día de mañana tenemos en ese cargo a una persona con un perfil político, la herramienta puede ser muy mal utilizada y penalmente. Hoy lo veo con tranquilidad, pero nadie me asegura que en dos años más vaya a haber un fiscal que sea igualmente serio. Por lo tanto que no se use esa herramienta como ha pasado en otros países, donde se ha usado como una herramienta de persecución. Eso hay que resguardarlo.
-¿Y qué se debería hacer para resguardar el sistema para que ello no ocurra?
- Si bien la elección del fiscal nacional económico pasa por Alta Dirección Pública, al final la decisión sigue teniéndola el Presidente de la República. Yo creo que se puede avanzar dotando de mayor autonomía e independencia la designación del fiscal.
- ¿Ese no debiera ser un aspecto a incluír en la ley ahora que también se le están otorgando más facultades a la FNE?
-Lo que pasa es que hasta hoy ha funcionado bien, hemos tenido buenos fiscales económicos, entonces no ha surgido la pregunta, ni la urgencia, pero esto podría surgir más adelante. Hay un riesgo en que la decisión dependa del Presidente de turno.
-Otra facultad que se le está ortorgando a la FNE es la de pedir información ¿por qué se le atribuye tal relevancia?
-Porque va a poder pedir toda la información que quiera para hacer estudios de mercado, por ejemplo. Son elementos interesantes, van en la senda correcta, pero tenemos que asegurar el uso que se le van a dar a esas herramientas.
-Pero hoy el Fiscal Económico igual solicita información a las empresas, ¿por qué es distinta esta nueva facultad?
-Puede solicitarla dentro del marco de una investigación de una causa contenciosa. Pero no puede solicitar hoy día -la verdad es que se usan subterfugios-pero no puede solicitar información a los privados sencillamente para hacer un estudio de mercado. Hoy está facultad, que es relevante, está en el proyecto redactada en términos tan amplios que pudiera ser riesgoso respecto de que se pida información confidencial de una empresa, o que obliguen a exhibir y mostrar lo que es el knowhow de la empresa o dónde tengo la ventaja competitiva respecto de otro, entonces, cómo se limita, qué pasa con la confidencialidad de esa información, con el secreto. Hay que ver una serie de elementos que no están todavía resueltos, y hay que ver cómo se resuelven.
-También se estaría aprobando el elevar los montos de las multas...
-Yo estuve en la comisión presidencial el 2012 y el sistema que seguramente se va a aprobar es el que existe en la Unión Europea. Es decir aplicar una sanción que vaya en directa proporción al volúmen de ventas de las empresas. La discusión ahora está por cuál debiera ser el techo. En otros países más menos está en el orden de hasta un 30% del volúmen de ventas del ejercicio anterior, salvo que sea un caso de colusión, en que incluso se podría multiplicar por la cantidad de años en que la empresa estuvo coludida. Yo soy partidario de las multas altas, porque hacen que coludirse ya no sea rentable.
-En nuestro país las multas están dirigidas a las empresas, ¿debieran estas recaer también en las personas involucradas?
- Ese es un tema que está pendiente. Hoy en general los organismos internacionales de libre competencia explican que una forma importante de desincentivar casos de colusión y prácticas anticompetitivas, es que las sanciones no solamente se centren en las empresas, sino también sean para las personas naturales.
-En la medida que se endurecen las normas hay empresarios que están alertando ante una sobrerregulación. ¿Le parece que estamos en un escenario de ese tipo?
-Creo firmemente en la autorregulación, pero reconozco que a la autorregulación hay que ayudarla un poquito. Y la forma de ayudarla es teniendo un marco normativo que desincentive las prácticas anticompetitivas.
Para mí lo que es discutible, es si es necesario acumular todas las sanciones que existen hoy en el mundo para estos casos porque, pudiera resultar un tanto complejo lidiar con tanta sanción. Estos son temas debatibles, lo reconozco.
Cuando colocas una sanción penal, obligas a elevar el estándar de las pruebas, porque si vas a meter a alguien preso, a condenar, necesitas prueba absoluta de que ha habido, por ejemplo un caso de colusión. Eso te puede llevar -curiosamente- a que se sancionen menos casos que si solamente se aplica una multa elevada. Porque dado que no tengo la convicción y la prueba suficiente, podría llevarme a la larga a no poder aplicar ese alto estándar penal. Entonces el tema es a lo menos discutible.
-En un escenario de leyes más estrictas, también las empresas debieran organizarse distinto, asumir un rol más preventivo?
-Si existe un sistema que ha probado ser relativamente exitoso en el mundo son los programas de cumplimiento, los programas de compliance, donde a través de un sistema de autorregulación tu generas al interior de la empresa un verdadero sistema de libre competencia, que tiene que ver con tener códigos de conducta, líneas de denuncia eficaces, contener entrenamiento, tener matrices de riesgo que incorporen los riesgos de libre competencia, con planes de mitigación, en fin.
-¿Con los cambios a la normativa de libre competencia esa debiera ser una tendencia de las empresas para hacer frente a las nuevas exigencias?
-Así es. Dado el nivel de sanciones que va a haber, uno debiera recomendarle a las empresas que creen su propia compliance para prevenir incurrir en prácticas anticompetitivas. Va a ser el mejor seguro y la vía más económica para una empresa tener su propio sistema preventivo.
-Qué implican los cambios en la ley para los directores de empresas?
-Un director de empresa, dentro de sus deberes tiene no sólo el de lealtad, sino también el de cuidado. Y ese tiene que ver con actuar diligentemente. La actuación diligente tendría que ver, por ejemplo, con preocuparse de que la empresa tenga estos sistemas preventivos.
