La Tercera
Interés superior de los niños
Álvaro Ferrer, académico Facultad de Derecho UC
UN RECIENTE fallo del Primer Juzgado de Familia de San Miguel ha abierto, nuevamente, el debate sobre la tuición de menores por parte de personas homosexuales. La ley en Chile no prohíbe la tuición homoparental pues autoriza a que eventualmente el conviviente civil – que puede ser del mismo sexo según dispone la ley 20.830– ejerza el cuidado personal de los menores (art. 226 Código Civil).
Pero subordina esa y cualquier alternativa al interés superior de los niños. Es su bien, y no el deseo e interés de los adultos, lo que a todo evento debe resguardar la ley y, también, buscar y determinar el juez. Pero no existe prohibición a la tuición homoparental. Cabe preguntarse entonces cuál es el objetivo de quienes impulsan esta agenda. Me parece que hay tres alternativas: la primera, es que la orientación sexual de tipo homosexual sea inmune a toda consideración por parte del juez que ha de determinar el cuidado personal de los menores. Esto no equivale a la no discriminación arbitraria fundada en la orientación sexual.
No. Esto es más. Es algo que ningún heterosexual tiene, pues respecto de ellos el juez puede considerar todas sus circunstancias para, en razón de ellas, deliberar acerca del interés superior de los niños. Es decir, se pretende hacer pasar la "no consideración" bajo el manto sacrosanto de la no discriminación. La segunda alternativa se sigue de la anterior por un efecto "paradojal", y es que la inmunidad de consideración avanza hacia la consideración privilegiada (de hecho la misma inmunidad constituye ya un privilegio legal). Cada vez que a un padre homosexual, cuya orientación sexual haya sido ventilada en el proceso, le sea negada o revocada la tuición de sus hijos, se alegará –como ya sabemos de sobra– discriminación "arbitraria".
En concreto entonces, de existir conflicto se preferirá al padre homosexual en razón de su orientación sexual y con mayor razón si mantiene una convivencia con alguien del mismo sexo, para evitar incurrir en discriminación (y en procesos con resultado asegurado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos). La tercera alternativa va más allá, y consiste en pasar de la consideración privilegiada a la coronación como ideal. Es decir, la orientación sexual de tipo homosexual y la convivencia fundada en ella pasan a ser preferidas a priori sobre la diferencia y complementariedad sexual, como realidades siempre más idóneas y aptas para lograr el bienestar integral de los hijos. De este modo, la homosexualidad y la convivencia homosexual se identifican –de facto y de iure– con el interés superior del niño.
La orientación sexual –pero solo la de tipo homosexual porque la heterosexual no califica– es erigida como el "analogado principal": como el modelo o arquetipo al que debe aspirarse, de manera que las circunstancias del caso concreto sean ponderadas siempre a la luz de ese criterio, obligando así al juez a preferir siempre aquella realidad que en mayor medida realice ese ideal o que más se parezca a él. Lo anterior, que puede sonar exagerado, no es sino la consecuencia lógica del reemplazo de un principio por otro: hoy todo el estatuto matrimonial y filiativo se funda en la diferencia y complementariedad sexual entre hombre y mujer. Si esto –que no impide ni prohíbe la eventual tuición homoparental– es "discriminador", la tan manoseada igualdad llevará a sustituir ese principio "hetero-normativo" por el que hoy está de moda: el "homo-normativo". ¿Y el derecho natural de los hijos a ser criados y educados por un padre y una madre? Olvidémoslo. Su interés superior habrá sido reemplazado por el superior interés de los adultos homosexuales.
Igualdad de derechos
Tomás Vial, investigador Centro de Derechos Humanos UDP
EL RECIENTE fallo del primer juzgado de familia de San Miguel, que entrega el cuidado de una menor de cinco años a la mujer ex pareja de la madre biológica, ha levantado, nuevamente, la discusión sobre las diversas formas de familia y sobre si acaso una persona que no es heterosexual o una pareja del mismo sexo son aptos para cuidar y mantener niños y niñas.
De acuerdo a la sentencia del tribunal las circunstancias concretas abogaban claramente porque el interés superior de la niña estaba mejor servido al permanecer con quien se había hecho cargo diligentemente ella por cinco años y no por su madre biológica, quien en la práctica la había abandonado. Lo interesante para la discusión antes mencionada es que en este caso, como en otros ya resueltos en tribunales de familia en Chile, para los jueces la orientación sexual de la persona que queda a cargo del niño o niña es completamente irrelevante al momento de resolver el asunto en disputa, no siendo algo que en sí afecte favorable o negativamente la posibilidad de criar a un niño.
Así, en estos casos la orientación sexual pasa a ser un asunto neutral. Esta forma de decidir asuntos de tuición y, pensamos de parentalidad o maternidad, incluyendo la adopción y el acceso a métodos de reproducción asistida en forma no discriminatoria, está claramente en línea con lo que han ido decidiendo varios tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Atala vs Chile, el 2012) y la Corte Europea de Derechos Humanos (a partir del caso EB vs Francia, el 2008), al analizar casos en los cuales se establecían diferencias en tuición o adopción en razón de la orientación sexual. En todos ellos la jurisprudencia ha afirmado el principio de que la orientación sexual de un padre o madre no pueden ser per se un factor a considerar a la hora de resolver asuntos de familia y que el hacerlo constituye una discriminación arbitraria.
Esto mismo han fallado tribunales constitucionales tan influyentes como el Tribunal Constitucional Alemán o la Corte Constitucional Colombiana. Sin perjuicio de celebrarse esta línea de resolución de casos, la verdad es que en Chile, luego de aprobado el acuerdo de unión civil, probablemente el tema más polémico desde el punto de vista del pleno respeto de los derechos de las personas LGTBI y que aun genera resistencia en algunos sectores, es la posibilidad de reconocer el igual derecho de las parejas del mismo sexo y de las hombres y mujeres LGTBI de ejercer su paternidad o maternidad. La ley en Chile hoy ni reconoce ni asegura ese derecho, pues, para dar un solo un ejemplo, la legislación de adopción vigente, cuya modificación integral hoy se discute en el Congreso, solo permite adoptar a personas solas o casadas.
Y a esta altura de los tiempos la resistencia a reconocer que las parejas y las personas lesbianas u homosexuales puedan ser padres o madres en igualdad de condiciones que el resto solo puede basarse en el puro prejuicio, pues como lo han ido confirmado en forma progresivamente unánime las asociaciones científicas y las sentencias de los tribunales citados, la orientación sexual de los padres o guardadores no es factor que incida en forma relevante, ni negativa ni positivamente, en el desarrollo de un niño o niña (algo que, por ejemplo, ya declaraba expresamente la Asociación Americana de Psicología el 2004). Todo lo anterior permite abogar que ya es hora de que en Chile se establezca un pleno reconocimiento de este derecho para todas las personas LGTBI, eliminado las barreras existentes y asegurando la posibilidad efectiva de su ejercicio.
