El Pulso
El proyecto de ley de libre competencia tiene varios aspectos a destacar: en relación a la sanción penal, la intervención del Ministerio Público en el caso farmacias y otros ha puesto en evidencia la intención de esta institución de aplicar sanciones penales en casos de colusión, incluso a partir de un artículo vago y raramente utilizado, como el 285 del Código Penal. Existe una intención inequívoca del Ministerio Público de sancionar la colusión, ya sea por vía 285, o por estafa o asociación ilícita.
Por eso invito a los que están a favor y en contra de la pena de cárcel a elegir bien sus batallas; a aceptar el hecho de que la sanción penal va a persistir en cualquiera de sus formas.
Propongo elegir tres batallas: 1) Que la delación compensada efectivamente se extienda a la pena de cárcel, lo cual -a pesar de estar contenido en el proyecto- presenta muchas dificultades por la falta de apoyo del Ministerio Público. 2) Que la querella sea exclusivamente ejercida por el Fiscal Nacional Económico para evitar la duplicación de recursos y tribunales. 3) La tipificación del delito. Resulta preocupante que el proyecto no requiera que la colusión tenga un efecto en el mercado para sancionarla penalmente. Llevado al extremo, esto significa que competidores que tienen intención de subir los precios y no lo hacen, sufrirían sanción penal.
En relación con las multas, es positivo avanzar hacia un sistema flexible de sanciones, en vez de un tope máximo. Nuevamente debemos elegir batallas. Hay dos desafíos: 1) Que se apliquen las multas personales que ya existen en materia de colusión; aquellas que no requieren cambio legislativo alguno y que de acuerdo a la OCDE son el disuasivo más potente de la colusión (recordar que no las pueden pagar las empresas, ni seguros). 2) El correcto diseño del cálculo de las multas y de los criterios para lograr determinarlas.
Nada dice el proyecto sobre los daños que generan conductas anticompetitivas. Debe considerarse otorgar la facultad al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de fijar y adjudicar daños, con reserva de derechos para quienes quieran perseguirlos y determinarlos en sede civil.
Respecto a la notificación previa de fusiones, hay una gran batalla subyacente: es el TDLC -y no la Fiscalía Nacional Económica (FNE) - el que tiene el poder de decisión y jurisdicción. No puede dejarse el proceso entero en manos de la FNE, menos aun, permitiéndole requerir aunque no se traspase el límite legal. Por tanto, nos quedaremos con un sistema que genera alta inseguridad jurídica. Las concentraciones que sobrepasen el umbral -otro bastión de batalla- deben ser conocidas por el TDLC.
Finalmente, queda la duda de las razones por las cuales las recomendaciones normativas serían más eficientes si provienen de la FNE que si provienen del TDLC. Es mi visión que el principal rol de la FNE debe ser "representar el interés general" mediante la interposición de requerimientos, tomando un rol más proactivo en materia judicial, considerando la gran cantidad de denuncias que recibe y el alto costo que significa para las partes litigar en libre competencia.
