El Mercurio Legal
Recientemente, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) dio a conocer el nuevo proyecto normativo que modifica las Normas de Carácter General N°341 y N°30 con el fin fortalecer los estándares de gobierno corporativo de las sociedades anónimas chilenas.
Esta nueva propuesta, según su declarada inspiración, persigue constituir un avance en orden a mejorar y transparentar la información de las sociedades hacia sus inversionistas y el mercado en general en aquellas áreas donde existen riesgos asociados a las actividades propias del negocio y donde la ejecución de políticas y prácticas de responsabilidad social y sustentabilidad son clave para el buen desarrollo del mismo.
En este esfuerzo, el regulador, por vez primera, se refiere a las fuentes normativas y modelos internacionales que sirvieron de base para su nueva propuesta (entre otros, los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE del año 2004 y los Códigos de Gobiernos Corporativos de países tales como el Reino Unido, Alemania, Holanda, Australia, México y Perú), pero sin identificarse en modo alguno con alguno de éstos.
Lo anterior no deja de ser sorprendente, si se considera que algunos de tales marcos normativos no solo difieren sustancialmente entre sí, sino que obedecen a realidades corporativas en muchos casos radicalmente distintas a la nuestra, no bastando —como es obvio— recurrir frívolamente a una suerte de "copy/paste". Y no solo eso, esta ausencia de identificación tampoco permite contar con una idea relativamente precisa acerca del modelo o principio fundamental en que se basa la nueva regulación que se nos propone.
En uno de los aspectos que estimamos más preocupante, advertimos que la propuesta de la SVS parece adherir entusiastamente a una noción de "interés social" absolutamente diversa de aquella contemplada por nuestro legislador. Ella se vincula con una idea pluralista del interés social conocida con el nombre de teoría del stakeholder value ("teoría de la creación del valor compartido"), la cual también recoge aspectos del movimiento conocido como "Responsabilidad Social Empresarial". Conforme a esta moderna tendencia, la principal responsabilidad de la sociedad es crear el mayor valor posible para todos los stakeholders (grupos de interés afectados por la actividad empresarial), esto es, para todas las partes implicadas en la empresa.
Como es sabido, el concepto de "interés social" resulta una noción fundamental dentro del ámbito de las compañías, tanto así que la misma definición que se tenga de él determina las características cualitativas del derecho societario. Según también se sabe, un somero examen de las disposiciones legales que gobiernan la sociedad anónima nos permite colegir que nuestra ley adhiere a una concepción contractualista que, por lo mismo, excluye la configuración de un interés social superior y diverso del interés de los propios accionistas.
En efecto, partiendo de la causa del contrato de sociedad, y haciéndose hincapié en la distinción entre los intereses sociales y los intereses extrasociales, el concepto de interés social ha sido sintetizado, por esta doctrina, como el interés común de los socios en su calidad de tales. El interés social es, así, la tendencia a la realización del fin último de la sociedad, que es la causa del contrato y que, como tal, es compartido por todos los socios, consistiendo, en lo esencial, en que mediante la actividad social se logre el máximo lucro posible.
El reproche fundamental, por tanto, que formulamos respecto de esta nueva propuesta regulatoria consiste en la velada introducción —por la vía administrativa— de exigencias aplicables a la administración de las compañías, que no solo ignoran la concepción que sigue el legislador, sino que derechamente constituyen una subversión de la misma.
En lo que dice relación con las consecuencias que acarrea tal proceder, y más allá de su antijuricidad, destacan los problemas que tal iniciativa produce en lo que respecta a la determinación del preciso sentido y alcance de los "deberes fiduciarios" que, por expresa disposición legal, recaen sobre los directores de una sociedad anónima.
Piénsese qué puede ocurrir a partir de esta nueva concepción del "interés social" si se lo vincula, por ejemplo, con los deberes de diligencia y lealtad de los administradores societarios. Su adopción podría determinar que tales deberes dejen de cumplir el rol que han tenido hasta ahora, en cuanto medio de protección de los intereses de los propios accionistas, para convertirse en un instrumento que ampare —incluso postergando a los socios— los intereses de trabajadores, consumidores, proveedores, comunidad local y Estado, con total independencia de lo que respecto de estos últimos disponga la normativa que les resulte directa y particularmente aplicable.
En definitiva, doctrinas como la que ahora entusiasma a la SVS nos recuerdan el § 70.1. AktG de 1937 que incorporó la denominada "cláusula del bien común" en la legislación societaria alemana, al disponer que el Vorstand (consejo de dirección) tendría que gestionar la sociedad "según las exigencias de los intereses de la empresa, de los trabajadores y del bien común del pueblo y del Reich".
Y no se crea que, con lo dicho, ignoramos la legitimidad de aquellos otros intereses que conviven junto con los que también legítimamente poseen los accionistas. Tales intereses y expectativas son también dignos de amparo y tutela, solo que para protegerlos no es necesario subvertir —o a estas alturas "prostituir"— el derecho societario. Basta con relegar tal protección a los ámbitos que naturalmente les corresponden, por ejemplo, protección del consumidor, derecho ambiental, derecho tributario, entre otros.
No entenderlo así —independientemente de la improcedencia que representa modificar, a través de reglamentaciones administrativas, una clara regulación de jerarquía legal— acarrea el evidente peligro de dotar a los directores de una autonomía e independencia en relación con los dueños de la sociedad que carece de justificación constitucional y, en lo más inmediato, el que tales administradores deban enfrentar una absoluta incertidumbre respecto del alcance de sus deberes fiduciarios. Fácil será advertir que ello resulta nocivo en cualquier economía que considere a la sociedad anónima (como viene ocurriendo desde el siglo XIX) un pilar básico para el mayor desarrollo de una nación.
