El Mercurio
En exclusiva para El Mercurio Legal, se adelantó parte de las Colecciones Jurídicas que se preparan para este año. En ellas se analizan algunos de los criterios fijados por el máximo tribunal en estas materias.
Cómo resuelve la Corte Suprema los conflictos suscitados por la concesión o denegación de derechos de aprovechamiento de aguas, las impugnaciones -vía recurso de protección- a estudios de impacto ambiental favorables a proyectos energéticos, por ejemplo, y el cruce de estas alegaciones con la consulta indígena que establece el Convenio 169 de la OIT son algunos de los temas que analiza la Dirección de Estudios, Análisis y Evaluación del máximo tribunal en tres de sus Colecciones Jurídicas.
Y, si bien aún están afinándose detalles, la unidad adelantó a El Mercurio Legal algunos de los resultados de su investigación, identificando ciertos criterios fijados por los ministros en estas materias.
Hoy los distintos recursos presentados ante la Corte Suprema contra decisiones adoptadas en alguno de estos tres ámbitos se encuentran radicados en la Sala Constitucional y Contencioso-Administrativa, que en su integración titular tiene a los magistrados Héctor Carreño, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval y Rosa Egnem. El quinto cupo está vacante desde mediados de noviembre, cuando el ministro Rubén Ballesteros se acogió a retiro.
Durante los últimos cinco años y hasta el año pasado, no obstante, los temas de derechos de aguas se discutían en la Sala Civil, a excepción de las protecciones que siempre han sido conocidas por los jueces de la Sala Constitucional.
Y la composición de la sala ya es un primer punto relevante respecto de la resolución de los conflictos. El profesor de derecho administrativo de la U. de Chile, Luis Cordero, comenta que "la integración es determinante en la decisión de los asuntos, especialmente en los casos difíciles, es decir, en aquellos en donde existe más de una probabilidad interpretativa plausible".
Explica además que esto sucede habitualmente en los casos de Derecho Público, porque los asuntos se conocen mayoritariamente a través del recurso de protección -lo que implica invitar a los jueces a decidir los asuntos en base a equidad- y por la otra, porque corresponden a sectores con limitadas regulaciones legales o márgenes discrecionales amplios de las autoridades, de modo que la decisión de los jueces en esos casos se hace determinante.
El agua
Como tribunal de casación, es parte de la competencia de la Corte Suprema, entre otras cosas, determinar la legalidad de las resoluciones judiciales dictadas por los tribunales de alzada respecto de la concesión o denegación de derechos de aprovechamiento de aguas y sobre los efectos que se generan en cada caso.
En ese sentido, plantea el estudio, la postura de la Corte Suprema cobra interés, puesto que fija ciertas directrices que han de regir el comportamiento tanto de los particulares como de la administración. Así, un criterio asentado en esta materia es la tendencia del máximo tribunal a "proteger el recurso hídrico en tanto bien ambiental, haciendo respetar las áreas de restricción que han sido decretadas por el Ejecutivo", y ello de forma concordante con lo establecido por las cortes de apelaciones, consigna el análisis.
El criterio en esta materia se repite, al menos, en tres fallos de comienzos de marzo y uno de mayo último, estableciéndose que "la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de considerar la existencia de una declaración de área de restricción para la explotación del respectivo acuífero, por cuanto su rol central como órgano del Estado, en cuanto encargada del otorgamiento de derechos de aprovechamiento sobre un bien nacional de uso público y de la trascendencia que revisten las aguas, consiste en velar por la conservación y protección en el largo plazo de la fuente del vital elemento".
Aumento de la conflictividad
Para los profesores Daniela Rivera y Alejandro Vergara, del Programa de Derecho Administrativo Económico de Derecho UC y quienes además son investigadores de la colección de derecho de aguas, en términos generales, en esta materia "se observa un aumento de la conflictividad en los últimos años, focalizados en temas bien definidos, como son la regularización de usos consuetudinarios y derechos antiguos; disponibilidad del recurso ante nuevas peticiones; las patentes; las aguas subterráneas y enfrentamientos entre potestades de la Dirección General de Aguas".
Así otra línea jurisprudencial identificada en la investigación apunta, por ejemplo, a la determinación del efecto del "silencio administrativo" de la Dirección General de Aguas. Sobre ésta, en sus fallos la Corte Suprema recuerda lo expresado por la Contraloría en el Dictamen N° 48.940, de 2004: "El procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas no puede ser sustituido por la ficción legal del silencio positivo establecido para los actos administrativos, porque el Título I del Libro II del Código de Aguas, regula pormenorizadamente los trámites a que deben sujetarse las peticiones de los derechos de aprovechamiento de aguas".
Un tercer criterio reconocible como estable se encuentra relacionado con el pago de patente por no uso del agua. En ello, apunta el análisis, las únicas exenciones procedentes para evitar dicho pago son aquellas que expresamente establece el Código de Aguas (art. 129 bis 9), donde se exime a aquellos reclamantes que no han hecho uso del recurso por no haber realizado obras de captación.
Con todo, de manera excepcional, la Corte Suprema ha eximido del pago de patente por no uso a la Corporación Movimiento Unitario Campesino y Etnias de Chile, aun cuando la Corte de Apelaciones de Santiago había determinado que le correspondía tal pago por no contar con instalaciones adecuadas para la captación de las aguas, reseña el adelanto del informe.
El principal argumento para anular de oficio la sentencia del tribunal de alzada capitalino fue que los derechos de aprovechamiento de las aguas, en este caso, gozan de una protección especial, toda vez que fueron adjudicados con recurso del Fondo de Tierras y Aguas de la Ley Indígena.
Convenio 169
Junto con el derecho de aguas, la Dirección de Estudios de la Corte Suprema también revisó sentencias relativas al derecho medioambiental e indígena. Ello, pues se observó una gran cantidad de pronunciamientos del máximo tribunal en estas materias, las que por los demás se cruzan en algunos puntos.
En los últimos meses, el equipo que encabeza la abogada Constanza Collarte, directora de esta unidad, ha recopilado, sistematizado y analizado, de forma preliminar, un universo de 120 sentencias en cada una de estas colecciones jurídicas, lo que le ha permitido verificar los principales recursos que ha conocido la Corte Suprema de 2010 a la fecha.
Ahora, si bien se está trabajando de manera separada ambos temas, existe para la Dirección de Estudios una "clara identificación entre las colecciones de Derecho Ambiental e Indígena, en lo que respecta al conocimiento de los recursos de protección presentados por comunidades indígenas contra resoluciones de calificación ambiental -dictadas por los respectivos Servicios de Evaluación Ambiental o, anteriormente, por las Coremas en el ámbito de las Declaraciones (DIA) o Estudios de Impacto Ambiental (EIA)-, por no haber mediado la consulta previa establecida por el Convenio N° 169 de la OIT".
Además, se constató un cambio importante en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema.
Según el análisis de la unidad, las primeras sentencias dictadas durante 2010 rechazaron los recursos de protección presentados por las comunidades indígenas que alegaban la ilegalidad de ciertas resoluciones dictadas por la autoridad administrativa, que calificaba ambientalmente un determinado proyecto como favorable sin haberse dado cumplimiento a la exigencia de consultar previamente a las comunidades indígenas que pudieran ser afectadas.
Ello se fundamentaba en que la oportunidad para hacer valer la consulta era mediante el mecanismo de participación ciudadana establecida en la propia Ley 19.300 de bases generales del medio ambiente, o que la comunidad no lo habría solicitado oportunamente en el transcurso del procedimiento.
Giro en la sala
Contra esa decisión mayoritaria de la Sala Constitucional se manifestó el ministro Haroldo Brito, quien estaba por acoger los recursos de protección al considerar que aunque el procedimiento de evaluación ambiental contemplaba una etapa de participación ciudadana, esto no significaba que se hubiera cumplido con las disposiciones relativas a la consulta indígena establecida en el Convenio 169. El 13 de julio de 2011 esa posición prevalece y en adelante se convierte en la opinión de la mayoría.
"Desde esa fecha y hasta las últimas sentencias analizadas correspondientes al año en curso, el criterio de la Tercera Sala de la Corte Suprema no ha variado, entendiendo la consulta indígena como una etapa de la Evaluación de Impacto Ambiental distinta a la participación ciudadana dispuesta en la norma", reseña el informe preliminar en esta materia.
La misma sala fija también un segundo criterio para acoger o rechazar los recursos de protección que se interpongan en estos asuntos: que es exigible como estándar básico de consulta indígena "la susceptibilidad de afectación directa" de los pueblos originarios en un proyecto de inversión que pueda tener influencia en su territorio de actuación.
¿Qué ha sucedido en los últimos meses? Tal vez con la excepción del caso El Morro, dicen los abogados de Barros y Errázuriz, Sebastián Donoso y Matías Montoya, que se dedican al derecho indígena y medioambiental, "se aprecia que la Corte Suprema ha retomado con mucha fuerza el criterio de la llamada 'deferencia técnica' hacia los organismos de la administración del Estado". Y ven también una fuerte tendencia del máximo tribunal a "acotar el ámbito de los recursos de protección en contra de resoluciones de calificación ambiental (RCA), siguiendo el criterio de que las acciones en esta materia deben dirigirse al Tribunal Ambiental a menos que se requiera una 'tutela de emergencia' de algún derecho fundamental".
