El Mercurio Legal
En el contexto del debate sobre la reforma constitucional o nueva Constitución, se ha establecido como una piedra angular de las reformas sustantivas del gobierno el desplazar la subsidiariedad estatal –base de nuestra supuesta Constitución "neoliberal"– por el principio de solidaridad y, más en general, por un Estado Social de Derecho(s). Más allá de las visiones que legítimamente se tengan sobre esta materia, el debate desconoce lo que ha sido la aplicación del principio de subsidiariedad por parte del Tribunal Constitucional en los casos más relevantes (los leading cases). Un examen de estos demuestra, de manera desapasionada, que es difícil caracterizar dicha jurisprudencia como una "libertaria".
Con ocasión de la discusión del proyecto de ley sobre "Libertad de expresión, información y ejercicio del periodismo" (más conocido como "Ley de Prensa", Rol 226 de 1995) que buscaba establecer la obligación jurídica del Estado de asegurar la expresión efectiva de las distintas corrientes de opinión así como la variedad social, cultural y económica de las regiones, el TC sostuvo que ello implicaba la correspondiente intromisión en la autonomía de esos cuerpos intermedios o grupos asociativos que son los medios de comunicación social, lo que vulnera el artículo 1°, inciso tercero, de la Constitución, una de las Bases Fundamentales de la Institucionalidad. Sostuvo asimismo que: "No es ocioso recordar que el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios o entes asociativos, es uno de los pilares básicos en la organización de la sociedad civil, y así lo establece, ya en su artículo 1° la Carta Fundamental, garantizando al mismo tiempo su adecuada autonomía, a fin de permitirles –como células vivas de la sociedad– la obtención de sus fines propios, contribuyendo de este modo a la riqueza de la trama social y, en último término, al bien común de la sociedad. Reconocimiento, amparo y garantía de su autonomía son los términos en que la Constitución se expresa a su respecto".
Dicha autonomía para cumplir con sus propios fines específicos implica, sostuvo el TC "la necesaria e indispensable libertad de esos grupos asociativos para fijar los objetivos que se desean alcanzar, para organizarse del modo que estimen más conveniente sus miembros, para decidir sus propios actos y la forma de administrar la entidad, todo ello sin intromisión de personas o autoridades ajenas a la asociación o grupo", y sin más limitaciones que las que impongan la Constitución.
Posteriormente, en el caso conocido como "Liceo Manuel de Salas" (Rol 343 de 2002), el TC reconoce expresamente que en el artículo 1° inciso tercero de la Constitución "se consagra... el principio de subsidiariedad como uno de los principios rectores del orden social". De acuerdo a dicho principio, profundiza el TC: "al Estado no le corresponde, entonces, absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado. Eso explica el reconocimiento y amparo que el artículo 1º, inciso tercero, de la Constitución, presta a los 'grupos intermedios'".
Desde el primer fallo "Isapre" (Rol 976 de 2008), y con mayor razón desde "Isapre III" (Rol 1218 de 2009), en los cuales se declaró inaplicable por inconstitucional el artículo 38 ter de la Ley de Isapres, la interpretación que realizó el TC respecto de los alcances de este principio cambia de manera relevante frente a los precedentes anteriores. En efecto, el TC sostuvo que "el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza". Para este tribunal, las instituciones aludidas tienen también asegurados sus derechos en la Carta Política, "pero con idéntica certeza, ha de afirmarse que ellos se encuentran sometidos a los deberes correlativos, de los cuales resulta menester realzar aquí su contribución al bien común, haciendo cuanto esté a su alcance, dentro del ordenamiento jurídico, por materializar el goce del derecho a la protección de la salud". Así, ellas deben, "siempre y en todo caso, procurar que los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, en especial aquél cuya satisfacción les ha sido reconocida y está amparada por la Carta Fundamental, no sean afectados en su esencia o menoscabados por la imposición de condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio...".
Bajo este contexto, el reconocimiento de los derechos sociales se vigoriza –para algunos nace–, sobre la base de la subsidiariedad, no contra ella.
Más adelante, con ocasión del requerimiento presentado por un grupo de diputados respecto de una norma del proyecto de ley que permite la introducción de la televisión digital terrestre que tenía por objeto prohibir el people meter on line, el TC (Rol 2358 de 2013) declaró su inconstitucionalidad, entre otras razones, porque "esta Magistratura Constitucional ha puesto de manifiesto la inconveniencia de toda forma de interferencia estatal en los medios de comunicación social, de cara a la vulneración de la autonomía que a los cuerpos intermedios – y los medios de comunicación social son tales – tal interferencia produce, infringiendo lo dispuesto en el artículo 1°, inciso tercero, de la Constitución...". Volviendo sobre el precedente establecido en Ley de Prensa, específicamente sus considerandos 28° y 29°, sostiene a continuación el TC que se resolvió que "...no es ocioso recordar que el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios o entes asociativos, es uno de los pilares básicos en la organización de la sociedad civil" y que dicha autonomía "implica la necesaria e indispensable libertad de esos grupos asociativos para fijar los objetivos que se desean alcanzar, para organizarse del modo que estimen más conveniente sus miembros, para decidir sus propios actos y la forma de administrar la entidad, todo ello sin intromisión de personas o autoridades ajenas a la asociación o grupo, y sin más limitaciones que las que impongan la Constitución".
Finalmente, el TC pronunciándose en sede de control preventivo obligatorio, respecto del proyecto de ley que establece la obligación de los canales de televisión de libre recepción de transmitir propaganda electoral para las elecciones primarias presidenciales, en el caso denominado doctrinalmente "Franja primarias" (Rol 2487 de 2013), establecería una interpretación restrictiva respecto del entendimiento de la frase "adecuada autonomía de los grupos intermedios" del artículo 1° inciso tercero de la Constitución, enfatizado el que se trata de una autonomía "adecuada".
Para el TC una obligación como la propuesta no afecta la autonomía de los grupos intermedios –dado que dicha autonomía es "la adecuada" para cumplir los fines específicos de la asociación; la televisión no es un grupo intermedio cualquiera, pues la Constitución convoca a la ley para regular una serie de aspectos; y no es sinónimo de imposibilidad para que el legislador los regule, porque es la manera en que el Estado los "reconoce y ampara".
Para el TC "dicha autonomía es "la adecuada" para cumplir los fines específicos de la asociación". La televisión no es un grupo intermedio cualquiera, pues la Constitución convoca a la ley para regular una serie de aspectos. Así, la autonomía de los grupos intermedios "no es sinónimo de imposibilidad para que el legislador los regule. Por de pronto, porque es la manera en que el Estado los "reconoce y ampara". Enseguida, porque varios de estos grupos intermedios tienen derechos específicos, consagrados en el artículo 19, que traducen dicho mandato de reconocimiento y amparo".
Podría sostenerse que se trata este de un precedente que se enmarca exclusivamente bajo el contexto especial de la regulación de la televisión, el que sería un tipo de ámbito donde la injerencia estatal es reconocidamente mayor. La tesis cobra fuerza si se integra con los precedentes de los casos Isapres, también en el contexto de un mercado regulado. Con todo, y con independencia de esta interpretación, es posible decir que con ambos precedentes una versión libertaria de la subsidiariedad en la práctica, de carácter general y abstracto, se hace difícil sostener.
