El Mercurio Legal
El programa constitucional de la Presidente Bachelet (contenido en su programa de gobierno como candidata) no sólo busca contar con una nueva Constitución para Chile, sino, en diversos ámbitos, establece reformas específicas. Es el caso del Tribunal Constitucional (TC), objeto de propuestas de reforma tanto en materia de generación de sus integrantes como de sus competencias (destacando la eliminación de ambos controles preventivos):
"La Nueva Constitución debe hacerse cargo de que el Tribunal Constitucional es una institución contra mayoritaria, pues tiene el poder de contrarrestar decisiones democráticas. Para ello, se propone una nueva generación del Tribunal Constitucional desde los poderes públicos democráticos, sin injerencia de la Corte Suprema, en número impar, eliminando el voto dirimente o de calidad de su Presidente. Con la finalidad de racionalizar el rol contra mayoritario del Tribunal, se requiere reordenar sus competencias, fortaleciendo su comprensión como tribunal, resolviendo conflictos, por lo que se hace imperioso suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de normas, tanto del control preventivo obligatorio como facultativo. Asimismo, el Tribunal Constitucional tendrá una nueva competencia consultiva para, a petición de cualquiera de las cámaras, examinar la necesidad de adecuación del derecho interno con motivo de la aprobación parlamentaria de tratados internacionales de derechos humanos".
Así, las propuestas en torno al mecanismo de designación de los integrantes del TC, como asimismo la eliminación de ambos tipos de control preventivo (obligatorio y eventual), marcarán sin duda, buena parte de la discusión respecto del futuro del TC.
Bajo este escenario estimo se deben considerar una serie de factores. En primer lugar, cualquier reforma en este ámbito, debe ser integral, esto es, considerar la serie de competencias que tiene el TC compartidas con otros órganos de control. Por otra parte, parece particularmente relevante analizar el efecto de las sentencias de un órgano como el TC que cuenta con la potestad ex ante y ex post de revisión judicial, dado que en el derecho comparado, especialmente en el anglosajón, comienzan a surgir técnicas y doctrinas interpretativas que buscan potenciar el llamado diálogo constitucional con el legislador.
Desde el punto de vista de reformas concretas al TC algunas ideas. Respecto del número de ministros, la existencia de un número par en el pleno genera discordia por el potencial disruptivo de que, en casos de control preventivo y ante un empate de votos entre los ministros, el Presidente dirima (trasladando la responsabilidad del fallo desde el pleno al Presidente). Dado además la disminución de la carga de trabajo del TC en los últimos años, es posible evaluar reducir el número de sus miembros y dejarlos en número impar.
En cuanto al mecanismo de designación, la alternativa de homologar en buena parte el sistema de nombramiento de la Corte Suprema es una cuestión más bien instrumental. Lo curioso es que estuviera basado en el diagnóstico de un TC politizado bajo el actual esquema tripartito (3 designados por el Presidente, 4 por el Congreso y 3 por la Corte Suprema) o "binominalizado". Es difícil que estos elementos no se acentúen con la propuesta de la Nueva Mayoría. Por otro lado, la historia del TC da cuenta de la integración por parte de la Corte Suprema, generalmente aportando los ministros más moderados. Se trata de una cuestión empírica pero parece valioso comprobarlo. En cualquier caso, los mayores desafíos en esta materia, al igual que respecto de la designación de ministros a la Corte Suprema, dice relación con elevar los estándares de transparencia del proceso, como asimismo aumentar el escrutinio público respecto de los mismos.
Respecto de los controles preventivos, avanzar hacia la eliminación del control preventivo obligatorio parece un objetivo posible y deseable. Se ha sostenido que el TC ha actuado como una tercera cámara legislativa; la poca evidencia existente contraria dicha afirmación. El que exista un potencial de que se transforme en un poder excesivo, es distinto del argumento anterior, entrando al terreno de lo especulativo. Con todo, son otras las razones que me parece conveniente tener a la vista: en la medida en que las LOC sean eliminadas o disminuyan de manera importante su ámbito de competencia el control preventivo obligatorio desaparecerá; pero también, de acuerdo a la escasa evidencia existente, el TC no ha logrado generar una jurisprudencia valiosa en este ámbito, operando más bien como una suerte de "toma de razón". Por el contrario, la eliminación del control preventivo eventual genera, con razón, mayor controversia, dado que junto a la posición tradicional que defiende con vigor este mecanismo, al transformarse en una protección sustantiva a la minoría política, es posible encontrar argumentos diferentes en la línea de que se busca garantizar condiciones de imparcialidad e igualdad política en el proceso legislativo. Asimismo, es posible limitar las instancias en que pueden formularse requerimientos en esta materia.
Finalmente, respecto de los controles ex post, en particular el relativo a la inaplicabilidad de la ley en el caso concreto, pareciera haber mayor consenso en el sentido de robustecer la eficacia de esta institución, sea limitando su campo de acción, como también mejorando aspectos propiamente procesales, por ejemplo, capacidad de presentar pruebas o revisando el efecto de la sentencia.
El TC ha ganado un sitial de relevancia en nuestro sistema constitucional. Eso no está en juego. Con todo, como cualquier institución, es sano avanzar en perfeccionamientos de acuerdo a la evidencia y la experiencia adquirida, especialmente a casi una década de la gran reforma constitucional de 2005. Lo fundamental es distinguir aquellas reformas positivas que contribuyen a mejorar la eficacia, eficiencia y transparencia del TC, de aquellas que descansan en consideraciones abstractas, sino prejuicios y mitos.
