El Pulso
Colusiónde las farmacias ha sido uno de los casos más relevantes en materia de libre competencia en Chile.
Fue en 2008, cuando la Fiscalía Nacional Económica (FNE) acusó a las cadenas Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand de haberse coludido para subir el precio de más de 200 productos entre noviembre de 2007 y abril de 2008. Se pidió las más altas sanciones por la reincidencia de las empresas acusadas. Ya habían sido multadas años antes por el mismo delito. En paralelo, el Ministerio Público inició una investigación penal a raíz de la querella interpuesta por la Confusam, el senador PPD Guido Girardi y el diputado DC Gabriel Silber, la que tuvo su punto más importante tras la formalización de 17 ejecutivos en febrero de 2011. No obstante, la fiscalía decidió ayer suspender el proceso - ya había llegado a acuerdo con siete imputados meses atrás- y ofreció una salida alternativa a los 10 restantes. El juez del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, Cristián Sánchez, aprobó el acuerdo, lo que permitirá la suspensión condicional por un año del procedimiento. La Unidad de Delitos de Alta Complejidad de la Fiscalía Centro Norte, a cargo del fiscal José Morales, les ofreció a los imputados que paguen más de $255 millones, los que se destinarán a la Cruz Roja, Coaniquem, el Instituto Nacional del Cáncer y la Liga Chilena Contra la Epilepsia, por la suspensión. Esta figura judicial consiste en que se declara suspendido el proceso penal respecto de los imputados, con la condición de que cumplan determinados requisitos económicos y de conducta.
El juez resolvió que pasado un año se revisará si cumplieron los requisitos establecidos, y si es así se determinará la suspensión definitiva. Los 10 imputados en el caso son: Sergio Purcell y Ricardo Ewertz, de Fasa; Ricardo Valdivia y Cristián Catalán, de Cruz Verde, y Roberto Belloni, Ramón Ávila, Claudia Carmona, Judith Carreño y Mehilin Velásquez, de Salcobrand y el gerente general de Laboratorio Medipharm, Mario Zemelman, aceptaron la propuesta de la Fiscalía en el marco de la audiencia preparatoria que se realizó esta mañana.
Además, Ricardo Valdivia, Cristián Catalán, Sergio Purcell y Ricardo Ewertz deberán asistir a programa de capacitación, específicamente inscribirse, asistir y aprobar un curso presencial de una duración mínima de 30 horas lectivas, sobre ética empresarial, buenas prácticas de gobierno corporativo o responsabilidad social de la empresa, que sea impartido por una universidad que a la fecha cuente con una acreditación concedida por un periodo de 4 años o más.
"La legislación que hay hoy es insuficiente para hacerse cargo de los delitos de colusión como fenómeno delictivo que afectan a todos los chilenos. Incluso, el magistrado ha dejado claramente establecido que la pena en un juicio como éste podría haber llegado a 21 días y, obviamente, sin ningún tipo de privación de libertad", sostuvo el jefe de la Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte, Andrés Montes, quien hizo un llamado a "legislar seriamente sobre la colusión y la necesidad de sancionar con penas que realmente sea disuasiva".
Legislación
La investigación penal comenzó en 2009. Ese mismo año, Farmacias Ahumada llegó a un acuerdo extrajudicial con la FNE en la que admitió irregularidades y entregó información, recibiendo una multa de US$1 millón.
Las otras dos cadenas denunciadas debieron enfrentar un juicio ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el cual a comienzos del año pasado aplicó una multa de US$20 millones a Salcobrand y Cruz Verde, respectivamente, por coludirse junto a Fasa para fijar los precios de al menos 206 medicamentos, sanción que posteriormente fue ratificada por la Corte Suprema.
Pero siempre estuvo entre los expertos las dudas de si la investigación penal tendría réditos.
El Ministerio Público decidió poner a prueba al sistema, e intentar llevar a la cárcel a ejecutivos vinculados al caso para lo que tuvo que desempolvar el artículo 285 del Código Penal que está ahí desde 1864. El artículo sanciona a "los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación". Tan antiguo es este artículo, que se creó para sancionar a vendedores de telas de fines del siglo XIX. Cuentan abogados expertos que la normativa buscaba castigar a los empresarios que en ese tiempo vendían sus telas por metro, pero con una regla más corta. Es decir, el cliente llegaba a su casa y se encontraba con la desagradable sorpresa que le habían entregada un trozo de género más corto al pagado.
De ahí que algunos expertos sostengan que el Ministerio Público no tenía ningún caso entre sus manos. Por eso, no son pocos los expertos quienes estiman que se debe eliminar el artículo 285 del Código Penal y radicar toda la legislación sobre libre competencia en el Decreto Ley 211. Éste se dictó en 1973, y fue modificado en 2004, año en que se crea el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC). En esa ocasión, se eliminó además la pena de cárcel para este tipo de delitos. Hay que tener en cuenta que mientras estuvo vigente, durante 31 años, nunca se envió a un ejecutivo a la cárcel. "El caso farmacias fue de gran impacto, por eso el Ministerio Público buscó por dónde meterse y forzó el artículo. Los que trabajamos en libre competencia creemos que el ingreso del Ministerio Público no correspondía, pero esto se debe al gran rechazo que hay en los casos de colusión", sostiene Aldo González, economista y subdirector académico de Políticas Públicas de la Facultad de Economía y Negocios de la U. de Chile.
Y agrega: "se usó un artículo que nunca se había usado para casos de colusión ( ... ) creo que acá se debería reponer la pena de cárcel en los delitos de colusión. La experiencia internacional dice que este es un disuasivo potente".
Más categórica es Blanca Palumbo, abogada del Centro de Regulación y Competencia de la U. de Chile. "Nunca es aconsejable que este tipo de casos se vean en dos sedes diferentes, los resultados pueden llegar a ser contradictorios. Acá estuvo en duda la aplicabilidad de la ley por parte de los fiscales penales, situación que debería aclararse por vía legislativa, principalmente porque los fiscales penales no llegan al término del caso, llegan a acuerdos y dejan los temas en disyuntivas". La experta insiste: "creo que la irrupción del Ministerio Público fue un error, acá los fiscales entorpecen la figura de la delación compensada. El artículo 285 tiene más de 200 años, es más, creo que data de la justicia española, no tiene jurisprudencia y creo que llegó el momento de llegar a definiciones, porque no es óptimo que el Ministerio Público salga a aplicarlo y siempre llegue a salidas alternativas"
Recuadro :
¿Qué ha pasado? Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand fueron denunciadas por colusión por la Fiscalía Económica en diciembre de 2008.
¿Por qué ha pasado? La autoridad acusó a las cadenas de coludirse para subir el preciode más de 200 medicamentos entre noviembre de 2007 y abril de 2008.
¿Qué consecuencias tiene? El Ministerio Público, tras una denuncia de políticos, decidió abrir una investigación penal en 2009, buscando llevar a la cárcel a los ejecutivos involucrados.
¿Cómo me puede afectar? El presidente Piñera conformó una comisión para analizar la legislación sobre libre competencia. Las propuestas fueron entregadas a la autoridad el año pasado.
Cifras del caso
95% De las ventas de la industria de las farmacias en Chile las concentran las cadenas Fasa, Salcobrand y Cruz Verde.
US$20.000.000 Fue lo que tuvieron que pagar Cruz Verde y Salcobrad, respectivamente, tras ser acusadas de colsuión por el TDLC.
17 Ejecutivos fueron los imputados originalmente por el Ministerio Público en la arista penal del caso farmacias, a raíz de la querella interpuesta por la Confusam, el senador PPD Guido Girardi y el diputado DC Gabriel Silber.
$45 Millones. Deberá pagar Roberto Belloni, gerente de Salcobrand, a distintas instituciones tras el acuerdo con el Ministerio Público.
US$1.000.000 La multa que pagó Farmacias Ahumada tras llegar a un acuerdo extrajudicial con la Fiscalía Nacional Económica.
"La legislación que hay hoy es insuficiente para hacerse cargo de los delitos de colusión como fenómeno delictivo que afectan a todos los chilenos"
Andrés Montes
Fiscal jefe regional Metropolitano Centro Norte
"Este delito es grave y debe ser sancionado drásticamente, por eso hemos hecho un llamado a legislar seriamente"
El principio del non bis in idem dice que un mismo caso no puede ser visto en dos sedes distintas.
¿Hubo delito de los ejecutivos?, ¿El Ministerio Público no lo pudo probar? La fiscalía critica a la ley.
El DL 211 sanciona los delitos de colusión. Estos son vistos por el Tribunal de la Competencia.
El Ministerio Público recurrió al artículo 285 del Código Penal para intentar a llevar a la cárcel a los implicados en el caso farmacias.
Juez que aprobó el acuerdo dijo que las condiciones son "idóneas a las penas que hipotéticamente se le pudieran aplicar a los imputados".
Con los pagos a las corporaciones sin fines de lucro, "los intereses colectivos de la comunidad se van a encontrar satisfechos", dijo el juez.
Las organizaciones beneficiarias de las donaciones son la Corporación contra el Cáncer, Coaniquem, la Cruz Roja y la Liga contra la Epilepsia.
"Los que trabajamos en libre competencia creemos que el ingreso del Ministerio Público (al caso) no correspondía; se usó un artículo que nunca se había usado para casos de colusión"
Aldo González
Economista U. de Chile
"Lo único sano para la eficiencia de la delación compensada es la derogación del antiguo artículo 285" del Código Penal
Arturo Yrarrázabal
Abogado de Irarrázaval, Ruiz Tagle y Lagos Silva Abogados
"Acá estuvo en duda la aplicabilidad de la ley por parte de los fiscales penales, situación que debería aclararse por vía legislativa"
Blanca Palumbo
Abogada del Centro de Regulación y Competencia de la U. de Chile
"Es una tontera desviar este tipo de temas a fiscales y jueces cuya especialidad noson estos temas, sino más bien
los homicidios"
María Elina Cruz
Directora del Centro de Libre Competencia PUC
Las lecciones que dejó el caso... Varias aún están pendientes
1 Penas de cárcel. La Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre Competencia entregó a mediados del año pasado su informe con propuestas para perfeccionar la legislación sobre la materia. Propuso al presidente Piñera eliminar del Código Penal el Artículo 285, que sanciona a "los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación". La idea es tener bajo un sólo paraguas las investigaciones y sanciones frente a atentados contra la libre competencia, teniendo siempre como última instancia la Suprema.
2 Delación compensada. Como quedó de manifiesto con el caso farmacias, dos sedes investigaron un mismo caso: el Tribunal de la Libre Competencia y el Ministerio Público, que había anunciado una y otra vez su intención de iniciar un juicio oral contra 10 ejecutivos y ex ejecutivos vinculados al caso. Lo más complejo de esto, según han dicho las propias autoridades de defensa de la libre competencia, es que se inhibe el uso del sistema de delación compensada, que permite a una empresa confesar ser partícipe de una colusión con lo cual puede eximirse total o parcialmente de las multas. Por eso el llamado de la comisión asesora también fue a reforzar la delación compensada.
3 Se puede sancionar a ejecutivos vinculados a casos de atentados a la libre competencia. Si bien desde la modificación del DL 2011 en 2003 han sido pocos los casos en que la Fiscalía Nacional Económica ha perseguido a ejecutivos para que respondan ante delitos de este tipo, sí ha ocurrido. En la mayoría de los casos, las sanciones se han solicitado en contra de las empresas. Sin embargo, la FNE ha presentado demandas en contra de ejecutivos de agencias de publicidad y empresas de transporte en donde ha buscado que éstos sean condenados.
