El Mercurio Legal
El Tribunal Constitucional (TC) en STC Rol N° 2487-13, de 21 de junio de 2013, se ha pronunciado de forma favorable en sede de control preventivo obligatorio, respecto del proyecto de ley que establece la obligación de los canales de televisión de libre recepción de transmitir propaganda electoral para las elecciones primarias presidenciales. Se trata de un fallo que, a nuestro juicio, es una mala noticia tanto en la forma como en el fondo respecto del precedente que queda. Respecto de lo primero, se trata de una sentencia "express": implicó pronunciarse en un plazo de 24 horas y sesionar de forma especial, ante la presión del legislador, lo que obviamente daña el principio de separación de funciones, la fe pública y, en definitiva, nuestro Estado de Derecho. Lo anterior es particularmente importante a la hora de evaluar el fondo del fallo, el que establece una serie de precedentes que tendrán gran impacto en diversas materias que trascienden la regulación político electoral.
Entre los argumentos que entrega el TC para respaldar la constitucionalidad del marco regulatorio propuesto destacan, en primer lugar, el que no afecta las reglas del juego electoral —dado que este asunto no constituía ninguna novedad y era parte de la determinación legal de las reglas aplicables propias de una votación popular y que debían extenderse, por esa misma condición, a la elección primaria, y que aunque las impugnaciones en esta materia puedan entenderse como un reproche a las formas de tramitación legislativa que, en el lapso de ocho meses, han implicado ya dos cambios a la propia Ley de Primarias N° 20.640, en sí mismas, no constituyen ningún vicio formal de constitucionalidad— (considerandos 22° a 31°).
Asimismo, impone una carga real y no personal a los canales de televisión de libre recepción —sosteniendo que la jurisprudencia del TC ha sido estricta con la imposición de las cargas personales (como en el turno de abogado, vocales de mesa o servicio militar, donde las ha legitimado exigiendo una compensación), pero no así las reales (como la franja televisiva gratuita original en materia electoral (STC 56), la limitación a los propietarios colindantes para permitir el acceso gratuito a las playas (STCs 245, 1141 y 1215), la limitación del urbanizador para destinar y donar gratuitamente terrenos para áreas verdes y equipamiento comunitario (STC 253), o el cambio del precio de un contrato que pasa de libre a regulado (STC 507), todas estas obligaciones y limitaciones mesuradas y razonables; que no genera daño, que no desnaturaliza otros bienes jurídicos que permite el despliegue de la actividad o realización del bien, que concretiza una función pública de la actividad y que no constituye privación en sí misma)— (considerandos 32 a 35°).
Por otro lado, se trata de una carga proporcional —tanto si el examen apunta a la proporción medida en sí misma, comparada con la franja vigente y contrastada con otras mediciones comparativas que el legislador y el operador de televisión han fijado—. En particular, en régimen permanente esta carga implica destinar 225 minutos fijos cada cuatro años a la difusión de las campañas de los candidatos que se presenten a la elección primaria, esto es, tres horas y cuarenta cinco minutos en un lapso de 1461 días, lo que, en sí mismo, no parece desproporcionado, máxime si la regla se aplicará de manera transitoria e implicará destinar 90 minutos en los próximos cuatro años. Asimismo, en el entendido que toda la franja televisiva se realice en el horario prime (20:00 a 24:00 horas) de tiempo, la franja gratuita electoral para las primarias presidenciales sólo abarcaría una proporción del 6 % diario, por un lapso de 15 ó 6 días, según sea régimen permanente o transitorio de la norma, medida con la más exigente de las valoraciones del tiempo, está lejos de constituir una limitación privativa de derechos (considerandos 36° a 43°).
Finalmente destaca el que para el TC no afecta la autonomía de los grupos intermedios —dado que dicha autonomía es "la adecuada" para cumplir los fines específicos de la asociación; la televisión no es un grupo intermedio cualquiera, pues la Constitución convoca a la ley para regular una serie de aspectos; y no es sinónimo de imposibilidad para que el legislador los regule, porque es la manera en que el Estado los "reconoce y ampara" — (considerandos 44° a 49°); tampoco afecta al derecho de propiedad al tratarse de: una limitación al dominio mesurada y razonable (STCs 146/92, 167/93, 253/97, 507/07, 1141/09, 1215/09, 1863/12, 1986/12 y 1991/12); hay una función pública envuelta en la actividad afecta a la limitación, existiendo una justificación de función social que la funda (STC 506/07), sobre todo si hay un beneficio para la comunidad (STC 253/97, 1295/09); y tratándose de una actividad que tiene privilegios, hay una justificación para imponer una limitación al dominio (STC 1863/12, 1986/12, 1991/12), porque no cualquiera puede realizar emisiones televisivas, sino sólo los que tienen concesiones, que pueden utilizar el espectro radioeléctrico asignado (considerandos 50° a 56°).
La sentencia fue acordada con un muy interesante voto disidente de los ministros Aróstica y Brahm quienes sostuvieron, entre sus principales argumentos, que: las normas bajo examen interfieren indebidamente en la independencia y línea editorial de los canales de televisión abierta afectos a este gravamen obligatorio y gratuito; que la franja política para las votaciones definitivas fue admitida el año 1988 por el TC dentro de un contexto diferente y con una finalidad completamente distinta a la que acontece en la actualidad; respecto del "pertinaz argumento" de que esta nueva carga sería "otra contrapartida más por la cesión gratuita del espectro radioeléctrico, resiente, a su juicio, la ecuanimidad y la pertinencia lógica, porque con criterio parejo habría que extenderla a otros medios de comunicación social que ocupan dicho bien de uso público (que no es propiedad del Estado), como las radioemisoras, que no sufren semejante obligación; el gravamen en cuestión resulta absolutamente innecesario, desde el momento en que los canales de televisión y la asociación que los agrupa han organizado sendos debates entre los precandidatos; que el hecho de que la Ley N° 18.838 les imponga a los canales de televisión algunas obligaciones y limitaciones, en otros ámbitos de materias, en nada afianza la carga que les aplica el proyecto examinado; y que la franja para las elecciones primarias va contra el espíritu de la legislación que las regula, porque podría propiciar la participación de candidatos con el solo objeto de beneficiarse de la publicidad gratuita que otorga la franja televisiva y que establece un derecho preferente para acceder a cobertura televisiva.
Finalmente, señalaron los disidentes que la norma infringe garantías constitucionales. Ello sucede con el Nº 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, en cuanto lesiona el derecho de propiedad de los canales de televisión de libre recepción, no sólo en lo que respecta a la afectación del tiempo de emisión del cual dejan de disponer, sin ser indemnizados, sino también en cuanto a que, de acuerdo a las preferencias de los televidentes, dinámicas, volátiles y mayormente apolíticos, éstos emigrarán a otras formas de entretención, con la consiguiente pérdida de sintonía, lo que también repercute en sus ingresos. Asimismo, se infringe la garantía constitucional del Nº 2° del artículo 19, que asegura la igualdad ante la ley.
Se trata, en suma, de una sentencia de la mayor relevancia, no sólo por sentar jurisprudencia relevante en materia de la regulación político-electoral, sino precisamente por aquellos otros precedentes que quedan y podrían extenderse hacia otros ámbitos regulatorios, con efectos insospechados. En efecto, ello ocurre, por ejemplo, con el tratamiento que se le da a la televisión, materializándose una serie de argumentos que forjan un estatuto regulatorio especial que admite regulaciones más gravosas que otros medios; las consecuencias de la distinción entre cargas públicas reales y personales —que implica que las primeras estén sujetas a un estándar de revisión más laxa y no admita compensación—; o una interpretación restrictiva respecto de la adecuada autonomía de los grupos intermedios.
