El Mercurio Legal
Diez cuotas de 100 mil pesos es la compensación económica más baja que durante los últimos años se ha otorgado en Chile tras un divorcio. El monto más alto "totalmente excepcional" ha alcanzado los 500 millones de pesos, pero es poco común que los tribunales impongan a uno de los cónyuges pagar una cuantía superior a los 70 millones.
Las cifras son insuficientes y generalmente fraccionadas en una gran cantidad cuotas, que por lo general no superan las 120, explica Joel González, profesor de derecho civil de las universidades Católica y de Chile.
Dentro de las próximas semanas será lanzado el libro La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial (Editorial Jurídica de Chile, 2011), donde González analiza la jurisprudencia de los más altos tribunales del país desde que fue publicada la Ley de Matrimonio Civil, en mayo de 2004, que consagró el divorcio vincular.
El divorcio en Chile se incrementó un 428 por ciento entre 2006 y 2011 (este año se concretaron 43.308), según cifras del Registro Civil. Los números son altos, en parte, porque actualmente se acoge una gran cantidad de divorcios de rupturas matrimoniales previas a la ley, sostiene el abogado.
La norma, que trata la compensación económica, busca reparar el menoscabo financiero de uno de los cónyuges y, a diferencia del derecho de alimento, tiene un carácter indemnizatorio. Para esto la ley se asienta sobre la base de que la persona "que en el 99 por ciento de los casos es mujer, dice el civilista" no pudo trabajar durante su matrimonio o lo hizo en menor medida por dedicarse al cuidado de los hijos o del hogar.
El autor es categórico en su conclusión: Es necesario modificar la ley, porque la forma en que están redactados los artículos 61 al 66, que son los que tratan esta materia, permite todo tipo de interpretaciones.
La amplitud de algunos términos ha permitido que sean otorgadas bajas cuantías, pero la realidad a la que se ven enfrentados los jueces es también muy compleja al momento de definir los montos, explica González. En Chile el 65 por ciento gana 500 mil pesos. Lo más probable es que ese señor, que se está divorciando, ya tenga una retención por concepto de alimentos, agrega.
La investigación, realizada en Nueva York y Copenhague (Dinamarca), expone además la experiencia comparada de las cortes estadounidenses y europeas, que, como sostiene el autor, tienen larga trayectoria en materia de divorcio pero otorgan muy pocas compensaciones económicas.
Cerca del nueve por ciento de las mujeres divorciadas o separadas en Estados Unidos reciben actualmente este tipo de indemnización, según cifras que presenta el estudio.
Si bien en Chile la compensación se concede en un gran número de casos, la tendencia es a que disminuya, tal como ocurre en los países desarrollados, agrega González: En el mediano y largo plazo va a ser algo muy excepcional, debido a la masiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo.
¿Cuál es la principal conclusión del estudio comparado?
En Europa y Estados Unidos el otorgamiento de compensación económica es algo muy excepcional. Ello se debe a que la mujer está plenamente incorporada al mundo del trabajo y el requisito indispensable para que se otorgue es que la mujer se haya dedicado a las labores de la casa o al cuidado de los hijos.
Se calcula "se cita en el libro un estudio" que al nueve por ciento de todos los juicios de divorcio en Estados Unidos se otorga compensación económica.
Se podrá decir que son realidades completamente distintas. Efectivamente, Chile es un país de 15 mil dólares per cápita, Europa y Estados Unidos, de 30 ó 35 mil dólares per cápita.
Pero la tendencia es lo que interesa. Aquí en Chile es en el mediano y largo plazo a seguir ese modelo, porque cada día es mayor el número de mujeres que se incorpora al mundo del trabajo. Y el número de mujeres que accede a la educación superior es prácticamente igual al número de varones. En tercer lugar, las redes asistenciales y salas cunas para que las mujeres puedan dejar a sus niños ha sido una política permanente de todos los gobiernos de nuestro país en los últimos 20 ó 25 años.
De hecho se espera que el año 2020 Chile tenga un per cápita de 23 ó 24 mil dólares y que la mujer esté plenamente incorporada al trabajo.
A esto se suma también que en esos países hay otro factor que ya llegó a Chile. Muchos magistrados no miran con simpatía, por el tema de igualdad de género, que las mujeres soliciten compensación económica. Uno lo puede constatar en la experiencia diaria de tribunales aquí en Chile.
De manera que se han confabulado varios factores para que la compensación económica en Europa y Estados Unidos sea algo excepcional, y tarde o temprano va a llegar a Chile.
¿Cuáles fueron las principales conclusiones a las que llegó partir de la jurisprudencia chilena?
Que es necesario modificar la ley, porque en la forma que están redactados los artículos 61 al 66 "que son los que tratan esta materia", con términos muy amplios, permiten todo tipo de interpretaciones.
El ejemplo más notorio y delicado es el artículo 62. Dice que al momento de fijarse la compensación económica el juez debe considerar la situación patrimonial de ambos cónyuges. Entonces aquí se produce una gran discusión; ¿debe o no considerarse lo que la mujer recibe cuando se termina el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal?
Algunas sentencias señalan que como la mujer ya está recibiendo el 50 por ciento de lo que juntó el marido, debe necesariamente considerarse lo que recibe por concepto de mitad de ganancias. Luego, el monto de la compensación económica baja sustancialmente, porque esa mitad de gananciales elimina o aminora en gran medida la desigualdad económica entre marido y mujer.
Otros fallos sostienen que una cosa es lo que reciba la mujer a título de mitad de gananciales y otra cosa es la situación patrimonial de la mujer. ¿Qué es la situación patrimonial? Son términos muy vagos. Y esto es producto de que esta ley fue muy negociada artículo por artículo. Hubo una discusión política y valórica detrás de ella.
Segundo, hoy día hay una disparidad de criterios enorme. Un mismo caso es fallado en forma distinta. Eso atenta contra la seguridad jurídica.
Se explica justamente porque la ley es susceptible a todo tipo de interpretación jurídica. Por eso, tanto académicos como jueces están pidiendo que esta ley sea reformada en ese capítulo, para acotar y precisar una serie de conceptos que están dando lugar a mucha discusión.
¿La diferencia de interpretaciones se genera solamente sobre la situación patrimonial?
El artículo 62 señala que para determinar la existencia y el monto se debe considerar la duración del matrimonio y de la vida en común.
¿Qué ha ocurrido en la práctica y por qué los montos de compensación son bajos? Algunos jueces han interpretado esta ley poniendo el acento casi exclusivamente en la duración de la vida en común. Y así, por ejemplo, si el matrimonio duró 20 años y cesaron de vivir juntos al año número 10, los jueces consideran ese período de 10 años para fijar el monto. No obstante, claramente dice: La duración del matrimonio y de la vida en común.
Y con esto se está perjudicando mayoritariamente a la mujer. La ley dice: Considere usted todos estos criterios. El juez ve a cuál le da más o menos relevancia. La ley es bastante explícita en este punto pero, ¿por qué se requiere una reforma? Porque tal vez debiera de ser más imperativa al ordenarle al tribunal y decir: La duración del matrimonio y de la vida en común, y no se puede prescindir de uno o del otro.
El texto es claro. Para mí están infringiendo abiertamente la ley. ¿De dónde sacaron los jueces que solamente había que atender a la vida en común? Se perjudica a la mujer, porque en el 99 por ciento de los casos es la mujer.
Es uno de los tres factores grandes de por qué la cuantía es baja en Chile.
¿Cuáles son los otros dos factores que hacen que las cuantías sean bajas?
Que algunos magistrados están imbuidos en la igualdad de géneros. El tema de la igualdad de género a Chile llegó muy rápido. Fue recogido inmediatamente, también en las políticas públicas del Sernam.
Entonces algunos tribunales no miran con simpatía que les vayan a pedir compensación a los maridos. Eso se nota mucho en la práctica. No lo dicen en la sentencia, pero uno lo percibe.
Y el tercer factor es que mucha gente considera la mitad de gananciales como un factor relevante al momento de fijar la compensación económica.
Cuando tú estás casado en sociedad conyugal "en Chile el 68 por ciento está casado en sociedad conyugal" y termina el matrimonio por divorcio, hay que liquidar la sociedad. Entonces algunos tribunales dicen: Usted me viene a pedir compensación económica, pero acaba de recibir la mitad de los 100 millones que tenía su marido.
Algunos tribunales dicen: Entiéndase pagada la compensación con lo que recibió. Pero es una posición extrema.
¿La cuantía que se está otorgando en Chile es más baja que en otros países?
Son realidades distintas. Yo hice estudios comparados con Estados Unidos y Europa. Obviamente como son poderes adquisitivos distintos, no me atrevería a dar una opinión, pero para la realidad chilena los montos son bajos.
¿Cuáles son los montos más altos pagados en Chile?
Los montos altos se justificaron en un comienzo porque muchas sentencias, como no estaba clara esta institución "la compensación económica" tendieron a fijar montos en favor de la mujer buscando un equilibrio de patrimonios. Lo cual rápidamente fue descartado por la doctrina como por la jurisprudencia.
Porque esta institución no tiene por objeto equilibrar patrimonios, lo que busca es otorgar al cónyuge más débil los medios suficientes, cuando carezca de bienes, para enfrentar su vida de futuro.
Entonces lo que ocurrió es que, como no había claridad conceptual, si el marido era millonario muchas sentencias trataron de buscar la compensación económica como mecanismo para buscar un equilibrio patrimonial entre ambos.
Una cosa es la desigualdad económica y otra es la carencia de bienes. Y lo que la ley autoriza es que se otorgue compensación económica cuando hay un menoscabo. ¿Cuál es ese menoscabo? Ha habido mucha discusión. Según mi parecer, es la carencia de bienes que va a sufrir la mujer para enfrentar su vida hacia el futuro.
Si se busca proteger al cónyuge hacia el futuro, ¿por qué se considera la vida en común del matrimonio?
Ese es otro problema que tiene la ley. Porque de los criterios del artículo 62, que son muchos "edad, calificación profesional, situación previsional en materia de salud, si ayudé al otro cónyuge o no, la buena o mala fe" algunos miran hacia el pasado. Otros están centrados en el presente y otros hacia el futuro.
Ahí está dividida profundamente la doctrina y los fallos. El problema es que ambas posiciones tienen argumentos válidos.
Yo sostengo en el libro que el acento debiera de estar en el futuro. Proteger a la mujer hacia el futuro. Y eso es lo que se llama combinar dos principios muy importantes; el de autosuficiencia con el de la solidaridad post divorcio, por la vida en común que hubo entre marido y mujer.
Entonces, si al momento de producirse el término del matrimonio por divorcio ambos cónyuges tienen suficientes bienes y capacidad para generar ingresos, no debiera de darse lugar para compensación económica.
¿En qué porcentaje del total de los casos se otorga una compensación económica en Chile?
No hay estadísticas sobre eso. A diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, que está bordeando entre el nueve y el 10 por ciento. La tendencia va para allá, que sea algo excepcional.
¿Pero se percibe que es superior a los países con que fue comparado?
Sí, totalmente superior. Porque la mujer en Chile tiene una participación en el trabajo muy inferior a la de Europa y Estados Unidos, por lo tanto todavía se da el supuesto básico, que la mujer se haya dedicado al cuidado de los hijos y del hogar. Pero basta que la mujer trabaje para que no tenga derecho a compensación económica.
¿Es efectivamente pagado el monto?
En materia de compensación económica, como en materia de pensiones de alimentos, hay muchos maridos y padres que derechamente no la pagan.
Afortunadamente, la ley en eso fue bastante buena y equiparó la compensación económica a los alimentos en caso de incumplimiento. Que si no se paga haya apremios.
De hecho, muchos autores han sostenido que esa norma del artículo 66 es inconstitucional, porque en todos los países del mundo occidental está prohibido lo que se llama la prisión por deudas. La cárcel está reservada para delitos que están establecidos en el código penal. Se mantuvo solamente para el caso de los alimentos porque es un derecho humano básico.
¿Cómo considera que están funcionando los tribunales de familia en la materia?
Creo que bien. Lo que pasa es que la realidad a la que se ven enfrentados, de un marido que gana poco, donde ya hay una pensión alimenticia decretada generalmente, es difícil al momento de fijar los montos. Yo creo que tienen las mejores intenciones, pero tampoco pueden trabajar sobre cifras imaginarias. La liquidación de sueldos no miente.
Desde un punto de vista procesal están funcionando bastante bien. Gracias a las últimas reformas las audiencias se están fijando muy rápido.
Si un matrimonio acuerda una compensación económica, ¿es ésta respetada por los tribunales?
Sí, ya han surgido dos tesis. Para algunos, el juez no tendría mayores facultades y debiera de limitarse a confirmar lo que marido y mujer ya confirmaron. Dos adultos, y yo no tengo por qué hacer un control de méritos. Es un asunto entregado a la voluntad de ellos.
Otros dicen que en materia de familia el juez le da amplias facultades. Uno de los principios rectores de esta ley es siempre proteger a los niños y al cónyuge más débil. Por lo tanto, muchos autores sostienen que el juez debiera de entrar a revisar ese acuerdo, cómo fue que se llegó a ese monto. En especial para evitar coacción sobre la mujer.
Ahora, en la práctica, la mayoría de los jueces se limitan a ratificar lo ya acordado por marido y mujer, salvo que sea algo que notoriamente llame la atención los jueces no van a entrar a hacer un control de méritos.
