Mercurio Legal
Según la Ley la Administración debe efectuar el traspaso definitivo de las obras de embalse/regadío construidas con fondos fiscales. Es urgente la aceleración de este proceso, y deseo contribuir mediante un análisis del régimen jurídico vigente y sus alternativas.
Estas obras de embalse (en algunos casos construidas hace décadas, y en pleno uso por los beneficiarios, en su mayoría regantes/agricultores) están regidas por el DFL 1.123 de 1981, que establece normas sobre ejecución de obras de riego por el Estado, y por su reglamento (DS 285 de 1995). La lógica del sistema de construcción de obras de embalse por el Fisco es que sean los beneficiados quienes asuman la titularidad de las obras y derechos de aguas.
En cuanto a las obras, la regla general es que los regantes beneficiados paguen al Fisco dicha obra una vez construida; sin embargo, es posible el traspaso gratuito a los usuarios. En efecto, según la Ley, el Estado/Fisco/Administración construye y ejecuta estas obras de embalse no con el propósito de incorporarlas a su patrimonio, sino que con el objetivo de que los beneficiarios lleguen a ser sus dueños. Y ello es natural, pues ellos embalsarán las aguas provenientes de fuentes en que son usualmente antiguos titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas consuetudinarios (derechos éstos que son complementados con los “nuevos†derechos que se constituyen a favor del fisco).
De ahí que en cuanto a los derechos de aguas que se ejercen a través de estas obras de embalse cabe distinguir: por una parte, los derechos tradicionales de los antiguos usuarios, y por otra, los “nuevos†derechos que se constituyen a propósito de la obra.
En esta materia no debe olvidarse que no obstante la construcción de un embalse en un río, mantienen plena vigencia los antiguos derechos que ostentan los usuarios del río, los cuales no solo son reconocidos en la Ley (art.7 DL 2603), sino protegidos por la Constitución (art. 19 Nº24 inciso final). De ahí que los “derechos nuevosâ€, que la autoridad constituye especialmente a propósito del embalsamiento de aguas, sólo complementan los anteriores derechos de los usuarios/agricultores. Así:
i) los derechos antiguos, es decir, aquellos que ya ejercían los regantes con anterioridad a la construcción de las obras, permanentes o eventuales, no pueden ser afectados y quedan eximidos de todo gravamen que provenga de la construcción de las obras que se ejecuten.
ii) los derechos nuevos, es decir, aquellos que surgen con motivo de la construcción de las obras (que por una curiosidad del sistema se constituyen a favor del Fisco), deben ser transferidos con posterioridad a los beneficiarios de la obra.
Con relación a este traspaso cabe precisar que si bien existe una aislada disposición que da a entender que los usuarios podrían pagar por la transferencia de los derechos, ello cabe entenderlo sólo para aquellos casos en que los usuarios/regantes no tuviesen derecho alguno anterior, pues la lógica y racionalidad de la normativa vigente se rige por el principio general rector de la gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento de aguas, que por igualdad debe ser aplicado a todos los ciudadanos. Y ello es más patente en el caso en que los usuarios/regantes ostentan derechos consuetudinarios, pues en verdad son más valiosos que los “nuevos†derechos constituidos sólo de manera transitoria a favor del fisco.
Entonces, como los usuarios/regantes ya cuentan con derechos históricos o antiguos en la fuente en que se construye la obra de embalse/regadío, a su respecto la ejecución de dicha obra sólo implica una mejoría o mayor seguridad en el ejercicio de sus ancestrales derechos, mediante una mayor capacidad de embalse y riego. En esas condiciones, cobrar a los usuarios/regantes por el traspaso de unos derechos de aguas que sólo complementan sus derechos consuetudinarios, y que no significó inversión alguna para el fisco (sólo le bastó solicitar, tramitar y obtener esos derechos de aguas) carece absolutamente de todo fundamento y procedencia, y podría transformarse en una fuente de conflictividad y demora en el necesario traspaso de las obras de embalse a los particulares.
