Jorge Precht y Alejandra Precht, Profesores Programa del Magíster en Derecho, LLM UC.
Chile tiene una oportunidad histórica para abrir un espacio de diálogo con todos los pueblos originarios que habitan nuestro país. Desperdiciar esta oportunidad sería perder la posibilidad de abrir un camino institucional para la construcción de un país inclusivo utilizando los mecanismos democráticos.
Ello, lógicamente, si se acuerda iniciar el proceso para la elaboración de un nuevo texto constitucional. No es sólo la realidad que vive el país la que exige la participación de los pueblos indígenas. El fundamento es mucho mas profundo se enmarca en la constatación histórica y fáctica que existen comunidades anteriores a nuestra Nación. Las medidas que se tomen al respecto no constituyen la mera aplicación de normas de discriminación positiva o concesiones graciosas de la autoridad, ni menos pueden mezclarse con cálculos políticos electorales.
En la actualidad se encuentra aprobada en general la reforma que establece escaños reservados para los pueblos originarios en la Constituyente (1). Sin embargo, incomprensiblemente el proceso esta paralizado, siendo uno de los aspectos aún no zanjados el número de escaños (2).
Estimamos, que desde un punto de vista jurídico la decisión es de fácil solución, pues la legislación vigente es clara en la materia.
En primer lugar, deben considerarse a todos los pueblos originarios mencionados en la Ley Nº19.253, pues la ley no hace distinción en esta materia. Ello actualmente implica que debe haber representantes de los pueblos Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Atacameño, Quechua, Colla, Diaguita, Kawásqar y Yagán. Todos los pueblos tienen derecho a ejercer el derecho de participación, no existe primacía en ello (3).
En segundo lugar, el número total de constituyentes indígenas debe basarse en un instrumento previo, reconocido jurídicamente y por ello el censo del 2017 es la alternativa mejor, legal y fácticamente posible.
Veamos las tres opciones que se discuten:
- Utilización del registro de personas indígenas de la CONADI: No existe a nivel legal, ni dentro de las funciones atribuciones registro alguno que contemple dicha finalidad. Advertimos un grave error en quienes utilizan un registro inexistente como base de cálculo para el ejercicio del derecho de participación de los pueblos originarios en la constituyente. CONADI puede contar con listados de personas indígenas en razón de bases de datos elaboradas para otro fin. Por ejemplo, listados de personas que han optado a beneficios o constituido organizaciones al alero de la Ley Nº19.253. En este sentido es importante consignar que los registros a que hace mención la Ley indígena provienen de las asociaciones, comunidades y propietarios de tierras indígenas cuya finalidad difiere de la perseguida (4), lo cual los hace totalmente imprecisos.
- Utilizar de un padrón indígena que se debe formar al efecto: A menos de dos meses ello resulta impracticable. La generación de un padrón indígena debe producirse entre el 26 de octubre y fines de noviembre de este año, toda vez que 140 días antes de las elecciones del 11 de abril de 2021, el SERVEL debe contar con el padrón electoral. Ello sin considerar que no quedaría tiempo para que se organizaran las candidaturas indígenas. Aún mas complejo es el momento excepcional que vivimos dada la pandemia y sin considerar la lejanía en que habitan muchos de los miembros de tales pueblos.
- Utilizar el censo del año 2017: desde un punto de vista legal, ello responde a cabalidad, en tanto la ley indígena en su artículo 6º es clara al señalar que “los censos de población nacional deberán determinar la población indígena existente en el país”. Ello además tiene la ventaja de usar un instrumento previo, que no fue creado para fines del proceso constituyente, puesto que la posibilidad de la creación de una nueva Constitución ni siquiera se vislumbraba hace un par de años atrás.
En esta nota no vamos ahondar en todos los frutos que produciría este diálogo intercultural, pero es nuestra responsabilidad mostrar a los jóvenes que por medio de las instituciones democráticas y del Estado de Derecho pueden y deben generarse hoy y no mañana las bases del “reconocimiento mutuo”.
(1) https://www.senado.cl/aprueban-en-general-reforma-que-establece-escanos-reservados-para/senado/2020-07-07/201036.html
(2) Véase Boletín Nº13.129-07.
(3) Sobre el derecho a la participación, puede verse por ejemplo: Convenio 169 de la OIT, artículos, 6.1.b), 7 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, artículo 5; Ley Nº19.253, artículo 39 letra a).
(4) Ley Nº19.253 arts. 12, 9 y ss., 36 y ss.
