Autores: Marisol Peña Torres, profesora titular departamento de Derecho Público UC e Ignacio Núñez Leiva, profesor del programa de Magíster en Derecho, LLM UC y director del área de Derecho Público FACDEH-UCEN.
Marisol Peña Torres
La entrada en vigencia de la Ley N° 21.248, el 30 de julio pasado, que permite el retiro excepcional del 10% de los fondos previsionales ahorrados en el sistema de las AFP, así como la moción parlamentaria recientemente presentada en la Cámara de Diputados para promover una reforma constitucional que cree un impuesto transitorio al patrimonio de las grandes fortunas en Chile, han abierto una serie de cuestionamientos desde el punto de vista de la técnica constitucional. Los resumo en dos preguntas: 1) ¿Es la introducción de disposiciones transitorias en la Constitución una vía para modificar sus disposiciones permanentes? 2) ¿Pueden existir reformas constitucionales que sean inconstitucionales? Trataremos de responder ambas preguntas.
En primer término, es preciso aclarar que una disposición transitoria en cualquier normativa, sea constitucional o no, tiene un doble objetivo: 1) Regular los supuestos en que continuará aplicándose la normativa precedente. Así ocurre con la Disposición Transitoria 4ª de nuestra Constitución, según la cual las leyes previamente vigentes sobre materias propias de ley orgánica constitucional o de ley de quórum calificado seguirán rigiendo mientras no se dicten los nuevos cuerpos legales correspondientes, y 2) Facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva regulación. Este es el caso de la Disposición Transitoria 8ª de la misma Carta que estableció que las normas constitucionales sobre el Ministerio Público, su propia ley orgánica constitucional y las normas procesales correspondientes se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esas disposiciones.
De lo anteriormente señalado se deducen dos consecuencias. Primero, que las disposiciones constitucionales transitorias deben utilizarse con criterio restrictivo y, segundo, que el sentido o finalidad de dichas disposiciones, en ningún caso, es modificar la normativa permanente de la Carta Fundamental sino que facilitar su aplicación mediante criterios que concilien adecuadamente la regulación previa con la nueva que introduce la Constitución.
A la luz de estas consideraciones llama profundamente la atención que algunos parlamentarios estén propiciando la técnica de aprobar reformas a la Constitución, concretamente al ejercicio de derechos como el que se vincula a la seguridad social o a la igual repartición de los tributos, mediante disposiciones transitorias, cuyo confesado objetivo es impulsar regulaciones “temporales” o “excepcionales”. No se trata, entonces, de facilitar la aplicación de la Constitución vigente, sino que de modificarla, sorteando, de paso, las exigencias de quórum de una auténtica reforma.
Por lo demás, las disposiciones transitorias forman parte de la Constitución y, en ese carácter, participan de la naturaleza de ésta, de ser una norma llamada a perpetuarse en el tiempo favoreciendo el diálogo entre generaciones, lo que no se logra utilizando tales disposiciones para cambiar sus regulaciones permanentes.
La segunda pregunta, sobre reformas constitucionales inconstitucionales, suscita un inmediato rechazo de parte de algunos sosteniendo que se trata de una disquisición retórica del jurista alemán Otto Bachof quien escribiera sobre esta tesis.
Lo que ocurre es que debemos entender la Constitución como lo que es: un compromiso de las fuerzas sociales en un momento histórico determinado, pero que, inevitablemente, está llamada a recoger la identidad de una comunidad, aquélla que se ha ido formando a través del tiempo con sus aciertos y fracasos. En este sentido, la Constitución jamás puede ser una “hoja en blanco”, contiene “cláusulas de eternidad”, como lo postula Peter Häberle.
Así, cuando se utilizan mecanismos destinados a otra finalidad para modificar cláusulas tan esenciales como la separación de funciones del Estado, columna vertebral de nuestro Estado de Derecho, construido con tanta dificultad a través ya de dos siglos de vida republicana, se está vulnerando la Constitución en su alma y en la tradición que la respalda. Así ha ocurrido con la aprobación de diversas mociones inconstitucionales que vulneran la iniciativa exclusiva del Presidente de la República o con la aprobación de la Ley N° 21.248 mediante una disposición transitoria introducida a la Carta Fundamental.
Por lo tanto, se abre una nueva pregunta: ¿Por qué se está aprobando, desde ya, una nueva Constitución si, supuestamente, se quería esperar el pronunciamiento ciudadano?
