Hugo Cifuentes L., Profesor Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social*.
En el presente año se han interpuesto recursos de protección contra AFPs, con los que se pretende obtener, por parte de afiliados al sistema de capitalización individual, la devolución de sus fondos previsionales, no como prestación de seguridad social (pensión) sino que como monto en efectivo, considerando el derecho de propiedad que existiría sobre ellos y las dificultades de orden económico por la que atraviesan, así como la cuantía de las pensiones autofinanciadas otorgadas o que presumiblemente alcanzarán.
En general, el fundamento de los recurrentes, no sólo en el caso concreto de la Corte de Antofagasta, es solicitar a las AFP respectivas, la devolución de sus “ahorros previsionales”, por cuanto los recursos en la cuenta de capitalización son de propiedad del afiliado y, al no devolverlos, las AFP estarían desconociendo las facultades esenciales del derecho de propiedad, en concreto, el uso, goce y disposición de los fondos, impidiendo decidir cómo administrarlos y aprovechándose de los derechos que esa gestión implica. A la fecha se han interpuesto al menos 20 acciones similares ante distintas Cortes de Apelaciones, de ellas se han rechazado 10, declaradas inadmisibles 4, en trámite 4, en tanto 2 se derivaron al Tribunal Constitucional, suspendiendo el procedimiento en el intertanto.
Es menester señalar que el recurso de protección, tal como lo han señalado las Cortes, son una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente, operando respecto a distintas derechos señalados en la Constitución, incluido el de propiedad.
El fallo de Antofagasta, así como el más reciente de Punta Arenas (Rol 775-2019), han señalado que existe una “evidente contradicción frente al derecho de propiedad que tiene el trabajador respecto de la capitalización individual cuya regularización no cumple una función social, sino un sistema económico regido por el mercado sin la voluntad del trabajador ni menos su intervención, al punto que su capitalización no puede utilizarla en su propio beneficio para salir de una insolvencia sobreviniente, desconociéndose la obligación establecida en la misma ley, del Estado, en cuanto a generar una pensión mínima, contradicciones que crea el Decreto Ley referido no solo contra el derecho de propiedad sino con la garantía constitucional del N° 18 del mencionado artículo 19 en cuanto la acción del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce y prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, permitiendo a la ley establecer cotizaciones obligatorias, pero exigiéndole al Estado que supervigile el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, lo que evidentemente en este caso no se da” (Rol 2797-2019, Corte Antofagasta). En la misma línea, la magistratura de Punta Arenas ha expresado que hay una “aparente contradicción frente al derecho de propiedad que la recurrente pretende ejercer, por lo que esta Corte solicitará al Tribunal Constitucional el pronunciamiento en cuanto a la posible inconstitucionalidad de las disposiciones citadas del Decreto Ley 3.500 con el objeto de establecer el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales vulneradas que están en evidente contradicción con el mandato legal” (Rol 775-2019).
La Corte de Antofagasta, con base a lo antes señalado solicita al Tribunal un pronunciamiento respecto a la inconstitucionalidad de disposiciones del DL 3.500, en particular sus artículos 23, 34 y 51 (1), en cuanto los fondos previsionales tienen como objeto exclusivo otorgar y administrar beneficios de este DL y son parcialmente inembargables destinados exclusivamente a generar pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia, como también los ingresos de las AFP por concepto de prima o aporte de utilidades, en contravención a la Constitución en cuanto los atributos inalienables de los derechos de propiedad y de seguridad social sobre la garantía del Estado para el acceso a todos los habitantes, sin distinción alguna al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorgue a través de instituciones públicas o privadas.
Lo que se encuentra en debate jurídico entonces es la determinación de la constitucionalidad o no de los artículos señalados, pronunciamiento que independiente de cual se adopte, importará una posterior resolución de los tribunales superiores de justicia (C. de Apelaciones y C. Suprema), pero que, en cuanto al fondo del asunto, debería pronunciarse sobre las relaciones entre dos derechos fundamentales: el de propiedad y el de seguridad social.
Por lo anterior, el Tribunal Constitucional podría sopesar los derechos fundamentales antes señalados, considerando la naturaleza jurídica de cada uno de ellos, la forma en la que se relacionan y su compatibilidad, teniendo presente seguramente su jurisprudencia previa en la materia (2) , así como los principios básicos de la seguridad social: universalidad, igualdad, suficiencia, unidad y solidaridad (3).
Por otra parte, es dable considerar que el sistema de capitalización si bien no tiene una consagración constitucional expresa, ello no obsta a que el intérprete determine que tal forma de financiamiento y administración se conforma con el derecho a la seguridad social establecido en la Constitución, la que reconoce la posible intervención de instituciones públicas y privadas, no prohibiendo tampoco el establecimiento de mecanismos financieros de solidaridad intra e intergeneracional, sino que se expresa en el Art. 19 N.º 18 que “la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas”. Consagración similar encontramos en el N°9 del mismo artículo 19, al garantizarse el acceso a todos a las acciones de salud. Lo cierto es que nuestro sistema de seguridad social contempla diversos mecanismos de financiación y de gestión, según la prestación de que se trate.
El constituyente también precisa que se pueden establecer cotizaciones obligatorias. Estas son la parte de la remuneración o renta que los afiliados y, en su caso, el empleador, están obligados a enterar para financiar prestaciones de seguridad social, esa es su finalidad, toca al legislador determinar cómo se estructura la administración y gestión.
Finalmente, ha sido el criterio determinado por el DL 3.500, el que las cuentas individuales constituyen registros de carácter especial, contabilizando los aportes del trabajador, y respecto de los cuales existe una titularidad sui géneris, considerando que son cotizaciones previsionales para la seguridad social.
Procedería entonces, analizar la o las formas de financiamiento de las prestaciones, precisando los contornos del derecho de la seguridad social a partir de sus principios, vinculado al peculiar derecho de propiedad de los fondos en las cuentas individuales, sin descuidar que la seguridad social tiene consagración tanto a nivel constitucional, como en tratados internacionales ratificados, en las que por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”(Art.22).
Adicionalmente, y como ya se ha dicho, al revisar la relación entre las pensiones y la seguridad social, procede siempre un análisis de conjunto de todas las prestaciones que esta debe otorgar para alcanzar una suficiente calidad de vida de los mayores, que no sólo requieren de pensiones, las que deben tener alguna relación con la historia de cotizaciones y de la contribución solidaria de las generaciones actuales y futuras y del Estado, conforme lo señalan los principios de la seguridad social, que son de su esencia, como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional (4).
* Se agradece la colaboración del abogado Marco Vásquez B.
(1)Los artículos señalados versan sobre:
- Art. 23 trata de las AFP y su objeto exclusivo: administrar Fondos de Pensiones, otorgar y administrar prestaciones y beneficios del DL 3.500.
- Art. 34 se refiere a que los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán, por lo general, inembargables y estarán destinados sólo a generar prestaciones del DL 3.500.
- Art. 51 establece que las pensiones (vejez, invalidez y sobrevivencia) se financian con el saldo de la cuenta individual.
(2) Fallos del T. Constitucional Rol N° 767-07, de 30.10.2007 y N° 334, de 21.08. 2001
(3) T. Constitucional Rol N° 1710-10 INC, de 06.08.2010. Considerando 131º: “Que el contenido esencial de la seguridad social se revela en una interpretación sistemática del texto constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud (artículo 19, N.º 9º) y el derecho a la seguridad social (artículo 19, N.º 18º). Así, en primer lugar, el principio de solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad políticamente organizada, de garantizar económicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de la Constitución son claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a “garantizar” el goce de los derechos; asimismo, se faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias (numerales 9º y 18º del artículo 19 de la Constitución)”.
(4) T. Constitucional Rol N° 1710-10 INC, de 06.08. 2010. Considerando 130º: “Que, sin embargo, como lo ha sostenido esta Magistratura: ´la supresión, en el texto del artículo 19, N.º 18º, de la Constitución, de los principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero del numeral 21 del artículo 1 del Acta Constitucional N.º 3, carece de relevancia, pues tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos por él, pues de lo contrario perdería su identidad específica´. (Sentencia Rol 1218, C. 30º)”.
