Christian Rojas Calderón, Profesor de Derecho Administrativo, Derecho de Aguas y Derecho del Medio Ambiente, de la Universidad Adolfo Ibáñez.
Parece que los grandes debates que existen en Chile actualmente, en medio de la vorágine diaria, confluyen hacia dos temas esenciales: el cambio climático y la sequía. Así, tanto los ciudadanos como las autoridades públicas concurren, coinciden y disienten sobre estos tópicos, de cara a la COP 25 que organiza nuestro país, como de cara a la sequía que está asolando una parte importante de Chile, y sobre lo cual continuamente surgen informes cada vez más negativos.
En esta columna, quisiera detenerme esta vez sólo en lo relativo a la sequía. Y acá se intentará responder qué, sobre antecedentes relativos al estado de situación actual (I), luego contestar quién, respecto de las autoridades y la regulación de aguas que enfrenta la temática (II), y finalmente cómo, referido a los elementos para enfrentar de mejor forma esta situación y el gran desafío que implica (III).
I) Qué. Algunos números más o menos conocidos
En septiembre pasado, la Dirección General de Aguas (DGA) presentó el “Pronóstico de caudales de deshielo. Temporada de riego 2019-2020” (1), que estudia y proyecta los caudales disponibles desde la cuenca del río Copiapó hasta la cuenca del río Ñuble, en el período septiembre a marzo, conforme el cual los caudales pronosticados para la presente temporada de deshielo, son todos menores a los correspondientes promedios ya que la mayoría se encuentran cercanos al 50% o menos de dicho valor.
Además, según el último informe del Instituto de Recursos Mundiales (WRI), 17 países enfrentan un “estrés hídrico extremo” (25% población del mundo) y Chile es el número 18, el primero en categoría “estrés hídrico alto”. En estos lugares con estrés hídrico es probable que no todos los usuarios puedan acceder a toda el agua que necesitan para sus actividades personales y económicas, que disminuyan los niveles de agua subterránea, y algunos ríos o lagunas incluso se pueden secar, como ha venido ocurriendo.
También es posible constatar a la fecha de realización de esta columna la cantidad de 14 decretos por escasez hídrica, aplicados en 126 comunas de seis regiones (Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins y Maule), de manera tal que prácticamente una de cada tres comunas de país está catalogada como zona de escasez hídrica (2).
Finalmente, parece que esta situación, calificada por las autoridades públicas de Gobierno como una “megasequía”, ha permeado también en las organizaciones gremiales ligadas a la agricultura, habituales tenaces opositores a todo aquello que implique mayor control o fiscalización estatal en el campo de los recursos hídricos. Llegando a afirmarse por ellos en el Encuentro Nacional del Agro (ENAGRO), que la prioridad debe ser el consumo humano del agua, “por lo que si los agricultores tenemos que sacrificar cultivos para abastecer a comunidades que lo requieran, lo vamos a hacer, tal como lo hemos hecho siempre y como lo establece la actual legislación” (3).
II) Cómo. Las bases de esta situación
El tratamiento que se realiza de la sequía en nuestra regulación, se concentra en una sola disposición, contenida en el artículo 314 del Código de Aguas. Aunque de todas maneras, esta se relaciona con otras normas relativas a las declaraciones de agotamiento de cauces superficiales, o declaración de áreas de restricción o zonas de prohibición tratándose de las aguas subterráneas o reservas.
Ya hace años Vergara Blanco hablaba que en realidad el Derecho de Aguas es el Derecho de la falta o escasez de agua, y de cómo desde las normas jurídicas plantean soluciones a ese escenario desde diversas perspectivas y en distintos escenarios (4). Y esto es evidente, pues en la medida que el agua sobre y a nadie le falte, ni a ninguno de sus múltiples usos le sea mezquino, no va a haber problemas y a nadie le interesará regularlo, o si es que se encuentra regulado, poco interesará lo que el Derecho diga al respecto. Sin embargo, esta última no es precisamente la situación que normalmente se vive en nuestro país.
El punto es que la regulación de aguas, no trata a la sequía como una situación normal, sino que como algo extraordinario, conforme a lo cual lo “normal” es que haya abundancia y lo anormal o extraordinario es que haya sequía. Sin embargo, eso no es así.
Y lo que ocurre es que conforme lo dispuesto en el artículo 314 del CAguas, en épocas de extraordinaria sequía pueden declararse zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, a través de decreto emanado de la Presidencia de la República. Para dicha declaración, debe sujetarse a las exigencias técnicas establecidas en la Resolución DGA Nº 1674 de 12 de junio de 2012, que se vinculan básicamente con parámetros objetivos de tipo hidrológico para las diferentes regiones del país.
De ello resulta que son básicamente dos los requisitos que habilitan la intervención administrativa de la DGA, a saber: en primer lugar, que se declare zona de escasez respecto de las aguas disponibles en fuentes naturales; conforme las condiciones formales y sustantivas ya referidas; y en segundo lugar, que no exista acuerdo entre los usuarios para la redistribución de las aguas lo que es esencial a este respecto, pues en caso contrario no se justificaría la intervención del organismo estatal.
Incluso, puede establecer preferencias para entregar aguas a algunos usos basados en ls titularidad de derechos correspondientes, en vez de otros; pero aquello ha de hacerlo indemnizando a los usos que no son cubiertos, cosa que nunca ha sucedido.
III) Cómo. Las formulas alternativas y complementarias
Como siempre, y particularmente en el campo del uso de los recursos naturales, las respuestas son complejas y por consiguiente no son suficientes miradas únicas para atender un problema, de lo que derive soluciones mágicas.
Sin embargo, un asunto como este requiere, algunas cuestiones que están a la mano:
1) Interdisciplinariedad para la toma de decisiones: es decir, que la autoridad considere fundamental la mirada de diferentes disciplinas científicas, las que combinadas debieran dar una mejor solución (Derecho, Economía, Ecología, Sociología, Geografía, Ingeniería y otras).
2) Cooperación: dado que en nuestro país las responsabilidades en torno a las aguas están compartidas entre la Administración Pública –en especial la DGA-, y titulares de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneos -agrupados en Organizaciones de Usuarios de Aguas-, lo que debe regir es este principio de cooperación en vez del típico de competencia que lo reemplaza. Sólo un actuar mancomunado, sabiendo además que los objetivos son los mismos: más y mejor agua, permitirá obtener mejores resultados.
3) Coordinación: que implica unidad de acción, siendo sabido desde hace varios años que su falta constituyen un factor determinante que ralentiza la acción a favor de los intereses generales y genera lo contrario: descoordinación. Esto en materia de aguas (5), se expresa en que son aproximandamente 40 las administraciones públicas que de algún modo u otro inciden en materia de aguas y aquello debe concluir. En efecto, no puede ser que todas las regulaciones que constituyen luz de la nuestra (España, Alemania, Francia y EE.UU. de América por nombrar las más relevantes) tengan una gran autoridad central y luego otras secciones o subadministraciones, encargados de asignar titularidades, planificar el desarrollo del recurso y de obras hidráulicas pertinentes para su mejor aprovechamiento, y por otro lado, nosotros tengamos una administración pública pequeña y atomizada.
Por último, también se requieren otra clase de soluciones -que están en franco desarrollo-, pues pareciera que el agua disponible ya no basta. Entonces, si eso es así, hay que echar mano a otra, que también forma parte del ciclo hidrológico: el Agua de Mar, para desalinizarla. Es el camino seguido por Israel.
Claro se dirá que aquello sucede hace tiempo –en la región de Antofagasta especialmente-, sin embargo, esto ocurre desreguladamente sin que la legislación aplicada lo permita (las concesiones marítimas sólo permiten uso, no el aprovechamiento para transformarla en un nuevo producto); actuando sólo a partir de iniciativas privadas (con una sola excepción: planta de ECONSA en Caldera); ocupando el territorio de manera privada y a fines privados, cuando la costa y todas las aguas son bienes nacionales de uso público (BNUP), perjudicando con ello los usos e intereses públicos comprometidos.
Afortunadamente en el Senado se discute una regulación (6), con apoyo transversal de todos los sectores representados en el Congreso, y con un tenue apoyo del Gobierno.
Claro, hay que hacer distinciones, por tamaño y volumen de planta, por impactos ambientales cuando así ocurra, por medios de generación de energía para los abastecimientos a distintos usos, y por prioridades en la asignación de títulos de aprovechamiento.
Pero todo eso da para otra columna.
(1) Información disponible en http://www.dga.cl/productosyservicios/informacionhidrologica/Lists/Pronostico%20Anual%20Link/Attachments/9/PRONOSTICO%202019-2020.pdf [06 de octubre de 2019]
(2) Información disponible en http://www.dga.cl/administracionrecursoshidricos/decretosZonasEscasez/Paginas/default.aspx [06 de octubre de 2019]
(3) Información disponible en https://www.emol.com/noticias/Economia/2019/10/07/963464/sequia-agro-lluvias.html [07 de octubre de 2019]
(4) VERGARA BLANCO, A. (1999) “El Derecho de la sequía: la redistribución de las aguas”. Revista de Derecho Administrativo Económico (RDAE) Vol. I/ Nº 2, p. 361.
(5) BANCO MUNDIAL (2011) “Chile. Diagnóstico de la gestión de recursos hídricos”. Disponible en http://documentos.bancomundial.org/curated/es/452181468216298391/pdf/633920ESW0SPAN0le0GRH0final0DR0REV-0doc.pdf [07 de octubre de 2019]
(6) SENADO (en línea). Boletín 11608-09. “Sobre el uso de agua de mar para desalinización”. Disponible en https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=11608-09 [07 de octubre de 2019]
