Diario Estrategia
Consideramos que se ha obtenido un muy importante perfeccionamiento a la ley que resguarda la libre competencia, mediante la aprobación de una modificación en el Congreso, luego de casi 16 meses de tramitación, la cual se encuentra lista para su promulgación. En ésta se extiende el beneficio de la exención de cárcel para el primer delator, por lo que seguirán los mismos incentivos para auto acusarse. Recordemos que el delito de colusión, el cual existía desde antes del Decreto Ley N° 211 de 1973 -que contiene la Ley de Defensa de la Libre Competencia- fue derogado en el Gobierno del ex Presidente Lagos. La razón que se dio era que se debía privilegiar la delación compensada como forma importante de descubrir y sancionar este tipo de delitos. Sin embargo, nunca se explicó porque se debía dejar sin sancionar a los partícipes que resultaban descubiertos y que jamás pretendían colaborar en la investigación.
En cambio, quien sea el segundo delator sólo va a obtener como beneficio la rebaja en un grado de la pena. Evidentemente, al no haber exención sino sólo rebaja, existe el riesgo de terminar en la cárcel, lo que evidentemente constituye un desincentivo. Aún así, esto aparece apropiado porque no es lógico que exista absolución total para todos los partícipes en el cartel. Además, en los sistemas de delación compensada de otros países, por ejemplo, en Estados Unidos, el beneficio sólo se da al primero.
La privación de libertad para el que no delate, además de un aumento considerable en las multas a las empresas responsables se estableció un sistema proporcional al tamaño de cada empresa mediante el cual se las sancionará con el 30% de sus ventas-constituye un sistema sancionatorio, que sin duda inhibirá que se sigan cometiendo estas conductas a futuro. La amenaza de ambos castigos por parte del Estado, en caso de colusión, cumple dicha función.
El beneficio de la exención para el primer delator ha sido fuertemente criticado por algunos, para quienes la amenaza penal se diluye hasta ser inútil, especialmente en un escenario donde la FNE habría abusado del mecanismo de "delación compensada", al ofrecer beneficios de forma indiscriminada, a todas y cada una de las personas que admiten haber sido parte de un esquema de colusión.
Tales críticas resultan injustificadas por dos razones principales.
La delación compensada, por la cual se exime de pena de cárcel al primer delator, es una necesidad. Acreditar una colusión es muy difícil. Cuando los mercados se van haciendo más sofisticados, al igual que la tecnología informática y de comunicaciones —recordemos que existen aplicaciones en celulares como "Whatsapp", que no dejan rastros como sí lo hacen los e-mails, y también "Telegram" que permite autodestruir todos los mensajes que los usuarios deseen- se va haciendo más difícil encontrar pruebas.
Es decir, sin delación compensada resulta muy difícil descubrir estos delitos y se debe optar por beneficiar la libre competencia, desarticulando estos carteles, aunque con el costo de la impunidad de algunos de sus partícipes.
Se ha criticado también que se haya entregado la facultad de iniciar los procesos penales a la FNE y no al Ministerio Público. Creemos que es importante contar con una institucionalidad especializada que tenga todas las herramientas para detectar y acreditar la existencia de carteles. Los tribunales del crimen no son especializados.
Digamos finalmente, que surge un problema en el proyecto de ley por dar exclusividad a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para iniciar un proceso penal en aquellas causas de colusión que sean "calificadas como graves". Este punto también ha resultado sumamente polémico. Estamos de acuerdo en que el ejercicio de la acción penal corresponda exclusivamente a la FNE. El problema es que el Fiscal Nacional Económico estará obligado a querellarse en los casos en que la colusión sea considerada como grave. Consideramos que si se mantiene este criterio ¡¡nunca en una colusión grave existirá delación compensada!!, porque el delator sabe que si la colusión es de dicha magnitud, aunque sea el primero igualmente puede terminar con pena de cárcel, lo que evidentemente genera un desincentivo completo en estos casos. Incluso aunque la FNE elabore directrices o guías que permitan identificar claramente que hechos constituyan una colusión grave, acotando así la discrecionalidad a la hora de iniciar o no un proceso penal, es obvio que en los casos que sean considerados graves no habrá delación.
Es de esperar que este problema pueda ser corregido en futuras modificaciones que perfeccionen aún más la Ley de Defensa de la Libre Competencia.
