El Mercurio Legal
De acuerdo a las normas de gobierno corporativo contenidas en los artículos 44 y 146 y siguientes de la ley de sociedades anónimas, según se trate de compañías cerradas o abiertas, respectivamente, las operaciones de montos relevantes con partes relacionadas deben, entre otros requisitos, ser aprobadas previamente por el directorio de la entidad o entidades intervinientes. En el caso de la sociedad anónima cerrada, la ley dispone que el directorio debe pronunciarse con la abstención del director con interés y describe en cuáles casos se entiende que existe interés de este.
En el caso de las sociedades anónimas abiertas, los términos expresados por el legislador son levemente diferentes. En primer lugar, el numeral 2) del artículo 147 exige que la aprobación del directorio se dé por la mayoría absoluta de sus miembros (y no de los asistentes a la respectiva sesión). En segundo lugar, la aprobación debe darse con exclusión de los directores involucrados.
A este respecto surgen dos preguntas: la primera es qué se entiende por "exclusión" y si se trata de un concepto distinto de la "abstención" requerida para el caso de las sociedades cerradas. Si bien no parece que la diferencia de terminología haya sido intencional, en la interpretación jurídica que se haga de esta norma deberá consignarse que, aunque similares en sus efectos, los sustantivos empleados pueden dar lugar a situaciones muy diversas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua, "abstención" es un "acto mediante el cual la autoridad o el funcionario llamado a resolver un asunto se aparta de su conocimiento por tener alguna relación con el objeto de aquel o con las partes que intervienen", de manera que si se usa en referencia a una actuación del directorio se trata de un director que, apartándose de conocer un asunto, no participa de su resolución. De esto se sigue que la actuación del director en las sociedades anónimas cerradas es voluntaria, de manera que en caso de incumplimiento se pueda perseguir su responsabilidad. Además, dado que la abstención supone el "apartarse de conocer", no puede por ello concluirse que el director con interés esté forzado a salir de la reunión cuando se analice, discuta y decida la cuestión en la que tiene interés.
Por otra parte, "exclusión" es la acción y efecto de excluir, es decir, de "quitar a alguien del lugar que ocupaba o prescindir de él" o, en otra acepción, de "dejar de formar parte de algo voluntariamente". De este modo, si bien se admite que la exclusión sea voluntaria, el carácter forzoso que tiene el término puede llevar a dos consecuencias para el directorio enfrentado a una operación con una parte relacionada: (a) que uno o más directores de una sociedad anónima abierta puedan obligar a otros miembros a no participar del análisis, discusión y decisión de un asunto los restantes y (b) que se impida al director involucrado estar presente siquiera en la reunión o en la parte en que se tratará el asunto. Esta cuestión no ha sido tratada jurisprudencialmente hasta ahora, ni se ha planteado un caso ante la autoridad fiscalizadora.
Finalmente, un intérprete podría llegar a la conclusión de que "abstención" y "exclusión" significan lo mismo, ya que el numeral 4) del mismo artículo 147 habla del caso en que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba "abstenerse" (y no "excluirse" o "ser excluido"). Si ese fuera el caso, los demás directores no podrían impedir que un director involucrado esté presente durante una deliberación y exprese su voto.
Una segunda pregunta dice relación con el significado del término "director involucrado". ¿Es lo mismo que director con "interés"? Y si no lo es, ¿cómo saber qué significa? De acuerdo al diccionario castellano, involucrar supone "complicar a alguien en un asunto, comprometiéndolo en él". Las causas para que un director esté "complicado/involucrado" pueden ser muchas, una de las cuales es la de tener un interés en el asunto que se trate. Sin embargo, a falta de una mejor definición, parece razonable sostener que un director "involucrado" es uno que tiene interés. Y como la normativa sobre operaciones con partes relacionadas aplicable a las sociedades anónimas abiertas no tiene un significado específico para esto, necesariamente debe acudirse al concepto de interés expresado en el artículo 44 (que las regula para las sociedades anónimas cerradas).
Por ello, la Superintendencia de Valores y Seguros, en un dictamen reciente, concluyó que al haber sido todos los directores de una empresa elegidos con los votos del controlador (uno de los presupuestos de "interés" bajo el artículo 44), debieron todos excluirse de votar (la SVS habla de "abstenerse") en una determinada operación con parte relacionada y, en consecuencia, esta debió haberse aprobado por la junta extraordinaria de accionistas siguiendo el procedimiento del artículo 147.
Se trata de una conclusión interesante, coherente y práctica, que permite dar respuesta, al menos, a la pregunta de si la definición de "director con interés" comprendida en las normas de las sociedades anónimas cerradas es aplicable a las abiertas.
