Mercurio Legal
El 30 de marzo recién pasado ingresó al Congreso Nacional un proyecto de ley sumamente esperado en materia de contratación administrativa, especialmente desde que el año pasado el Ministerio de Hacienda puso en consulta pública el tema. Se trata del Boletín Nº 14.137-05 (“PdL”), cuyo propósito es modernizar la Ley Nº 19.886 sobre Bases de los Contratos de Suministro y Prestación de Servicios y otros cuerpos legales para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado.
Se trata de la reforma de mayor relevancia experimentada por la Ley Nº 19.886. Por ende, no hay duda que su tramitación acarreará bastante debate e interés tanto de la academia, de las entidades públicas compradoras y de los proveedores, considerando que, según datos del año 2019, aproximadamente el 15% del gasto público se destinó a contratos de suministro y prestación de servicios, alcanzando una suma de US$ 11.526 millones.
Como fue señalado, los aspectos fundamentales de este PdL fueron objeto de una consulta pública realizada entre los meses de octubre y noviembre del año pasado. En esta consulta, y como destaca el mismo mensaje, participaron 2.441 personas, 1.666 representantes de proveedores, 598 compradores y 177 ciudadanos. Ciertamente, tuvo una participación relevante, aunque no del volumen de otras consultas similares, como por ejemplo aquella relativa al empleo público que contó con 58.385 participantes. Además, y como ocurrió también en este último, lo que se pone a disposición en la consulta pública no es el anteproyecto propiamente tal como se podría pensar, sino que una minuta con ideas no siempre concretas.
Adicionalmente, este PdL viene precedido de otros antecedentes, tales como la mesa de trabajo realizada el año 2016 y en la que participaron expertos en la materia, el informe emitido el 2020 por la Fiscalía Nacional Económica y otros aportes realizados por la doctrina, además de ciertas situaciones fácticas que también han resultado influyentes (crisis climática, crisis sanitaria, entre otros). Sin duda se trata de antecedentes relevantes, sin embargo, considerar como un antecedente relevante una mesa de trabajo que tiene más de cinco de años desde su realización no resulta del todo adecuado. Posiblemente una nueva mesa de trabaja donde hubiese participado la academia habría sido fundamental. Ello no ocurrió, pero es de esperar que al menos se abran espacios de participación durante la discusión legislativa.
Como da cuenta el mensaje del PdL, este tiene siete principales objetivos: mejorar la probidad y la transparencia en los procedimientos de compras públicas; mejorar la eficiencia e incorporar innovación en las empresas públicas; establecer el análisis de necesidad como el primer paso de un procedimiento de adquisición de bienes y servicios; implementar el principio de economía circular en las compras públicas; perfeccionar el funcionamiento del Tribunal de la Contratación Pública (“TCP”); perfeccionar el funcionamiento de la Dirección de Compras y Contratación Pública; y Promover la Participación de las PYMES en los procedimientos de contratación. De todo estos, los de mayor relevancia parecen aquellos cambios relativos a mejoras de la probidad y la transparencia y el perfeccionamiento del órgano jurisdiccional.
Dentro de este objetivo, bastante amplio como es la probidad y la transparencia, se incluyen aspectos muy relevantes. De partida, se propone ampliar el ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.886. Para ello, se ampliaría el uso de la plataforma de Mercado Público a contratos actualmente excluidos de la misma y se distinguen tres categorías de sujetos a esta norma. En primer lugar, aquellos íntegramente sujetos a la misma. En segundo lugar, organismos autónomos a los que se aplicarán las normas sustantivas pero que podrán voluntariamente utilizar la plataforma de Mercado Público o bien desarrollar su propio sistema. En este punto hay definitivamente algo que calza: cuales son las normas sustantivas y que ocurre con la ansiada eficiencia cuando probablemente se dará lugar a sistemas paralelos con el gasto público que ello implica. Finalmente, otros organismos excluidos de la norma a los cuales solo les serán aplicables normas sobre probidad y transparencia.
Sobre estos últimos estándares -probidad y transparencia- se refuerzan normas sobre preparación del procedimiento de contratación, vinculación con interesados durante el mismo y deberes de abstención (Capítulo VII). Por otra parte, se propone mejorar el funcionamiento del Registro de Proveedores y hacerlo obligatorio para contratar. Acá nuevamente aparecen un sinfín de dudas. Se busca contar con un registro que contenga información legal y financiera o bien también técnica. Si incluye todos estos aspectos, más que un requisito para contratar pareciera que debiese operar como un registro de participación, algo similar a lo que ocurre en materia de obra pública. Hasta el momento, el Registro de Proveedores ha tenido escasa relevancia práctica. Es de esperar que eso cambie, lo que requiere adoptar una decisión en cuanto a lo buscado por el mismo. Finalmente, se establece que se hará pública la información sobre la gestión de los contratos. Esto es muy interesante y en cierta medida ya ha sido desarrollado por Chile Compra a partir de un mandato contenido en Ley de Presupuesto. Sin duda ha sido un aporte lo realizado hasta el momento, pero se debe ir más allá. En ese sentido, no parece muy esperanzador señalar que esta reforma legal tiene por finalidad consolidar lo ya realizado en la práctica. Así, se debe crear un sistema amigable, que efectivamente brinde toda la información necesaria, que la misma sea pertinente y que además existan herramientas para utilizar la misma. De lo contrario, esta reforma no logrará ser un aporte en este sentido.
Desde hace mucho tiempo que se viene hablando de la necesidad de mejorar ciertos aspectos de este órgano jurisdiccional. El primero de ello, y quizás el que más interés ha concitado, es ampliar su competencia para que deje de ser un “tribunal de la pre contratación” y pase a ser un órgano jurisdiccional especializado que conozca los conflictos suscitados durante la ejecución del contrato. Así, se vendría a suplir un vacío detectado desde la instauración de este tribunal consistente en que sean tribunales ordinarios aquellos que conozcan los conflictos relativos a los contratos administrativos. Sin embargo, y como será señalado más adelante, la Ley Nº 19.886 contiene muy pocas normas sustantivas y este PdL tampoco aporta mucho en este sentido. De esa manera, la nueva competencia de este órgano deberá ser ejercida sin contar con normas especializadas. Así, se pondrá una pesada mochila de este órgano jurisdiccional, consiste en resolver conflictos sin contar con normas especiales. Sin embargo, el número de jueces se mantiene inalterado. Es decir, seguirán siendo tres jueces titulares y tres jueces suplentes. Ciertamente, esto será un inconveniente considerando la ampliación de la competencia, y con ello el evidente aumento de causas, además de complejidad de resolver las mismas ante la ausencia de normativa especializada.
Por otra parte, se realiza un cambio relativo a los efectos de las sentencias del este órgano jurisdiccional. Al igual que la falencia en cuanto a su competencia, desde su instauración ha sido bastante evidente que estas sentencias pueden perder eficacia cuando el procedimiento impugnado no es suspendido por parte del tribunal y, por ende, cuando la sentencia una vez dictada ya no puede tener aplicación porque existe un contrato adjudicado y operando. Así, se propone que la sentencia sirva de título para solicitar la indemnización de los perjuicios ocasionados con la ilegalidad cometida por el organismo contratante. Para ello, sostiene el mensaje del PdL que se incorpora una acción similar a la existente en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Así, se permite demandar los perjuicios conforme a las reglas del juicio sumario.
Además de los dos ejes ya comentados, este PdL también incorpora nuevos procedimientos de contratación –no previsto por la norma legal– a los ya existentes (licitación pública, licitación privada, trato directo). Así, se agrega la compra agil, la compra por cotización y el convenio marco. Por otra parte, se propone incorporar cuatro procedimientos inspirados en la normativa de la Unión Europea: el acuerdo dinámico de compras, los contratos para la innovación, el diálogo competitivo y la subasta electrónica. Acá, debemos ser cuidadosos. Ya sabemos que hay procedimientos que han tenido poco uso (la licitación pública), por lo que agregar nuevos puede más que ayudar a la gestión pública ser un elemento de confusión al momento de elegir el mejor mecanismo de contratación.
Por otra parte, se fortalecen las facultades de Chile Compra en cuanto a recibir reclamos respecto de los procedimientos de contratación y ejecución de los contratos. Esta práctica –en relación a los procedimientos de contratación– se desarrolla desde hace mucho tiempo por esta Entidad. Sin embargo, no gozaba de reconocimiento normativo. Si bien este sistema se encuentra bien evaluado por los usuarios del sistema, en la práctica no queda claro como se compatibilizará con la competencia y operatividad del TCP. ¿Acaso la presentación de un reclamo en sede administrativa suspende el plazo para concurrir ante el TCP? Este tipo de problemáticas prácticas sería ideal que estuviesen resueltas por el PdL. Adicionalmente, se le confiere legitimación activa para concurrir ante el TCP. Nuevamente surgen dudas si esto no excede el propósito original de Chile Compra y el ámbito donde mejor se desenvuelve y donde puede ser aporte. También resulta dudosa la facultad de emitir instrucciones obligatorias.
Finalmente, aunque se podrían comentar muchos otros aspectos de este PdL, cabe solo recordar algunas materias que no son tratadas por esta norma y cuya incorporación habría resultado un verdadero aporte a la disciplina de la contratación administrativa. Se trata de una serie de aspectos que ordenamientos jurídicos más maduros han recogido. Así, lo primero, aunque bastante ambicioso, sería alejarse de los contratos de suministro y prestación de servicios para aspirar a una norma de alcance más amplio. En este sentido, se podría haber incluido un concepto y diferenciación entre contrato administrativo y contrato privado suscrito por la Administración, además de haber incorporado otros tipos contractuales.
Adicionalmente, se podrían consagrar normas relativas a las denominadas potestades exorbitantes de la Administración en materia de contratación. Se trata de las facultades de dirigir, interpretar, sancionar, modificar y poner término a un contrato administrativo. Son justamente sobre estas facultades que versarán muchas de las disputas que tenga que conocer el TCP en el marco de su nueva competencia. Sin embargo, y como ya fue señalado, el legislador no le ha dado mayores orientaciones. Por ende, seguramente se concurrirá al Código Civil, al igual como ocurre actualmente con la justicia ordinaria, aunque es de esperar que en una justicia especializada la utilización de normas de derechos privado sea realizada con mayor cuidado y teniendo presente las particularidades que concurren en materia de contratación.
En definitiva, se trata de un PdL interesante, aunque ciertamente podría haber sido más ambicioso. Es de esperar que avance su tramitación y se vayan agregando aspectos olvidados.
