El Mercurio Legal
El 2 de diciembre de 2020 se presentó un mensaje para modificar la Ley 20.659 y perfeccionar el Registro de Empresas y Sociedades (Boletín núm. 13.930-03). El origen del proyecto es doble. Su antecedente mediato son las dificultades que ha presentado la aplicación de esta ley durante sus ocho años de vigencia, las cuales han sido evidenciadas por los operadores jurídicos. En lo inmediato, durante la tramitación del proyecto de impulso de la productividad y el emprendimiento (Boletín 12.025-03) surgieron otras cuestiones relacionadas con la formalización de una empresa, las que aconsejaban discutir algunos aspectos de manera separada.
El proyecto tiene tres objetivos: la creación de un Registro de Accionistas y de Poderes de carácter electrónico, la ampliación de los actos que pueden realizar los usuarios dentro del Registro de Empresas y Sociedades, y la conversión de este último en una plataforma integral conectada con otros trámites y servicios necesarios para la gestión de negocios, la cual se complementa con los ajustes ya implementados respecto de la firma electrónica avanzada. El propósito de la reforma es loable y corrige algunas de las ausencias de la Ley 20.659, como la publicidad de la estructura de poderes de la empresa. Sigue además la tendencia comparada, que ha avanzado bastante en los últimos años en la renovación tecnológica del derecho de sociedades. Un hito reciente es la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito de las sociedades cerradas y sucursales.
La reforma propuesta admite dos niveles de lectura. El primero es más sencillo de acometer y consiste en efectuar un juicio sobre las distintas modificaciones propuestas respecto de la Ley 20.659. Conocida como “ley de sociedad en un día”, ella se hacía cargo del rezago que presentaba Chile en cuanto a las facilidades para emprender en relación con los países pertenecientes a la OCDE. Para ese fin se preveía “la existencia de un proceso simplificado, que contribuya a disminuir los trámites al iniciar actividades económicas y aumentar la eficiencia de la gestión del Estado, mejora el entorno de negocios de las empresas, y genera una mayor competitividad del país”. El parámetro utilizado fue el Informe Doing Business, que desde 2004 prepara el Banco Mundial a partir de una encuesta que mide cuantitativamente los trámites que requiere la creación de una empresa (su número, el tiempo que demandan y el gasto que conllevan). Sin embargo, y como explica Benito Arruñada, la distorsión principal de este método consiste en que solo se ocupa de los costos de formalización inicial de la empresa y olvida por completo los beneficios que el sistema debe proporcionar en el futuro, tanto a la propia empresa como a los organismos públicos y terceros. En este nivel de análisis el proyecto aborda varios de los aspectos planteados por la doctrina, aunque deja otros sin considerar (por ejemplo, qué ocurre con la fase que comienza con la disolución de la sociedad o con el resguardo de la neutralidad tecnológica).
El segundo nivel de lectura entraña mayor complejidad, porque invita a preguntarse por la conveniencia (tanto jurídica como económica) de contar con dos sistemas paralelos de formalización de empresas, uno analógico y otro electrónico, sobre todo considerando que entre las innovaciones del proyecto se encuentran la “creación de mecanismos que otorguen certeza respecto de las actuaciones realizadas en el Registro” y la eliminación de la presencia de notario para ciertos actos societarios.
El proyecto perpetúa esta división en vez de aprovechar la oportunidad para efectuar una modernización profunda del Registro de Comercio, que no se ve afectado por la reforma al sistema notarial y registral que se discute en el Congreso (Boletín núm. 12.092-07), salvo en cuanto al solapamiento que se produce con el nuevo Registro de Poderes que se crea. El caso de México puede servir aquí de referencia: en el año 2000 se dispuso la reordenación del Registro Público de Comercio mediante una base de datos central y otras tantas por estado, interconectadas y respaldadas electrónicamente, cuya gestión corresponde a la Secretaría de Economía y los encargados del Registro de Propiedad. El capítulo 3 de la European Model Companies Act (2017) propone un esquema muy semejante.
El punto de partida para esta necesaria reforma es la especificidad del Registro de Comercio. De hecho, si bien el Registro Conservatorio de Bienes Raíces precedió e inspiró a su homónimo comercial, su funcionamiento presenta algunas diferencias que repercuten en la configuración del oficio y la formulación de los principios de legitimación registral, fe pública, tracto sucesivo y prioridad. La más acusada consiste en que el Registro de Comercio da fe de la existencia de personas jurídicas (sin perjuicio del reconocimiento de sociedades de hecho o irregulares) y no de titularidades sobre cosas de localización cierta. De ahí la conveniencia de un registro central que ofrezca a los interesados un repositorio con la información proveniente de los registros locales que ejercen el control de mérito de los actos que se incorporan al sistema. Las alternativas son variadas. Por ejemplo, Alemania tiene un Registro de Comercio (Handelsregister) confiado a los tribunales (§ 8 HBG) y otro Registro estadístico de empresas (Unternehmensregister) gestionado por el Ministerio de Justicia y Protección al Consumidor (§ 8b HBG), mientras que España cuenta con Registros Mercantiles territoriales y un Registro Mercantil Central (arts. 17 CCom y 13 y 379-381 del Reglamento del Registro Mercantil). En Reino Unido, el Registro de Comercio (Companies House) es unitario, aunque posee tres sedes según el país (Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del Norte, respectivamente).
El sistema analógico existente en Chile se caracteriza por su anacronismo y precariedad. Creado por el Código de Comercio (art. 25), el Registro de Comercio fue regulado por el Reglamento de 1° de agosto de 1866. Desde entonces, dicha regulación no ha experimentado cambios, salvo las referencias en ciertas leyes especiales que ordenan una determinada inscripción para un tipo social o como consecuencia del procedimiento concursal de liquidación, o que modificaron ciertos documentos inscribibles relacionados con el derecho de familia (art. 22 CCom). Esto contrasta con lo ocurrido en otros países. En España, por ejemplo, el Código de Comercio de 1829 ordenó que en cada capital de provincia hubiese “un registro público y general de comercio” (art. 22), que carecía de precedentes. Este código fue reemplazado en 1885 y, desde entonces, se han sucedido cuatro reglamentos para regular el funcionamiento del Registro Mercantil que este dispuso crear (1885, 1919, 1956 y 1996), el último de los cuales tiene 428 artículos y 36 disposiciones anexas.
A esto cabe agregar que en Chile la función del Conservador de Comercio se agota en una mera revisión formal de los documentos que se presentan para inscripción, pues carece de una efectiva potestad de calificación registral. El art. 8° del Reglamento solo le permite rechazar una inscripción cuando el documento no corresponde a la nomenclatura que procede o no ha sido acompañado en copia autorizada (la tercera causa de rechazo se refería a que el documento no estuviese otorgado en papel competente). De ahí que haya responsabilidad si el Conservador no anota presuntivamente en el Repertorio la inscripción que se le requiere, porque no puede reparar ese trámite (SCA Talca 15-7-2020). Algo semejante ocurre con la inscripción de los poderes y su eficacia (SCS 22-3-2013, y SCA Santiago 24-4-2018). Quizás por eso la ordenación del Registro de Comercio no ha despertado mayor interés de la doctrina, salvo algunas excepciones referidas al análisis general de su funcionamiento (Nelson Gutiérrez y Marco Antonio Sepúlveda) o su comparación con el Registro de Empresas y Sociedades (Guillermo Caballero y Santiago Zárate). Tampoco este último ha suscitado un análisis crítico, sin que se haya prolongado el entusiasmo inicial que produjo la promulgación de la ley y su reglamento. La situación no es mejor desde el punto de vista legislativo, dado que los proyectos de reforma registral tienden a ocuparse de la dimensión orgánica, descuidando la ordenación material y los aspectos técnicos del respectivo Registro.
El siguiente paso para una reforma consiste en preguntarse por el sentido que tiene el Registro en materia mercantil. Es verdad que las concretas funciones que este desempeña dependen de cada país, pero ellas pueden ser resumidas en una principal: la inscripción de los documentos que contienen los actos, personas y negocios jurídicos que la ley ordena someter a dicho trámite. El Registro de Comercio es así un complemento del modelo sobre el que se asienta el derecho societario: salvo algunas contadas excepciones, se reconoce un amplio margen a la autonomía de la voluntad para la elección y configuración del tipo social, garantizando el sistema jurídico la seguridad del tráfico mediante la formalización de la empresa y un orden público de protección a favor de terceros y socios minoritarios. El Registro facilita la contratación, porque entrega información y transparencia respecto de esa estructura centralizada de negocios jurídicos que es la empresa y sobre las personas que pueden obligarla.
De ahí que, junto con la revisión del modelo registral, exista una decisión previa tanto respecto de las personas como de los actos que van a acceder al Registro. Por ejemplo, en Chile están excluidos de inscripción los empresarios individuales de comercio y las sociedades colectivas civiles, mientras que las cooperativas quedan fuera del Registro de Empresas y Sociedades. A esto se suma el desafío que presentará la proliferación de las organizaciones y sociedades autónomas descentralizadas, sin contar con los problemas que la globalización introduce en el derecho societario por la diversificación locativa, los cuales acaban aflorando con la insolvencia o la necesidad de resolver un conflicto de leyes. Dichas personas jurídicas nacidas fuera del Registro y no sujetas a un determinado ordenamiento deparan cuestiones de gobernanza y responsabilidad que requieren una (pronta) exploración dogmática.
Por lo demás, la propia configuración del elenco de sujetos inscribibles lleva a pensar en la necesidad de evitar un tratamiento idéntico para todos ellos. José Miguel Embid se ha referido a la existencia de un derecho de sociedades “a varias velocidades” para expresar las particularidades de las distintos tipos existentes y el modo en que el legislador debe abordar esas diferencias. Porque la realidad de la empresa no solo debe influir en la cuestión tipológica o en ciertos ajustes de su régimen respecto de las normas generales, como sucede con las Pymes en la Ley 20.416, sino también en la recepción de la tecnología por parte de la regulación societaria. Así ha ocurrido con la sociedad por acciones simplificada en otros países de la región (Colombia, Argentina, Ecuador, Uruguay).
Dejando de lado los procesos internos donde prima un mayor margen de autonomía, la tecnología cobra relevancia para el derecho societario en dos momentos: la constitución de la nueva sociedad y el desarrollo de su vida corporativa. La progresiva virtualización del tráfico jurídico impuesta por la pandemia de covid-19 ha mostrado la necesidad de introducir más tecnología dentro de la marcha cotidiana de la sociedad, y así lo ha permitido la Comisión para el Mercado Financiero en cuanto a la participación a distancia y firma electrónica de actas. En parte, ese desafío es abordado por la reforma de la Ley 20.659, pero sigue siendo necesaria una mayor profundidad y audacia de las modificaciones para todas las sociedades, que abarque desde la desnotarización de ciertos actos hasta el reconocimiento de cadenas de bloque cuando se requiere contar con fecha y hora cierta para ellos. Dado que el avance de la tecnología es vertiginoso, hay que pensar en un marco jurídico de carácter más general y basado en principios, semejante a lo que se hizo con la Ley 20.886 sobre tramitación electrónica. Esto permitirá, por ejemplo, el uso de esas cadenas de bloque para transferir participaciones sociales en la medida que ellas resuelvan los problemas de integridad y unicidad.
En suma, cuando se trata de simplificar trámites, no se puede perder de vista la función institucional que desempeña el Registro en materia comercial. Por eso, Benito Arruñada explica que no basta con una mera reingeniería de trámites, sino que se requiere que la ley potencie el valor asociado a la formalización empresarial. La ocasión que abre la reforma de la Ley 20.659 debe servir para preguntarse por la urgente necesidad de reformular las bases del sistema chileno. Si este debe brindar seguridad jurídica, ella queda en entredicho cuando existe una división en dos registros que responden a principios y técnicas diversas y carecen de valor añadido por la ausencia de calificación registral. Aunque parezca lejano, hay que avanzar hacia una modernización orgánica y funcional de un único Registro de Comercio que opere de manera informatizada y con criterios alineados con la experiencia comparada. Soñar no cuesta nada.
