El Mercurio Legal
De manera reciente, el Tribunal Constitucional (TC), en STC Rol N° 5172-18-INA y Rol N° 4901-18-INA, declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la frase: “en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales”, del inciso primero del artículo transitorio de la Ley 20.791, que entró en vigencia el 29 de octubre de 2014 y “revivió”, en su artículo primero transitorio, las afectaciones de utilidad pública que las leyes anteriores, 19.939 y 20.331, habían hecho caducar, estableciendo como excepción el que solo los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados no se verían afectados por la nueva regla. Se trató, por lo demás, de una excepción que, examinada la historia fidedigna de la ley, había sido cuestionada por diversos parlamentarios, de distintos sectores, precisamente por situaciones jurídicas consolidadas e incluso expectativas de inversionistas y desarrolladores que, contando con un Certificado de Informaciones Previas que no contenía la afectación pública “revivida” o una solicitud de anteproyecto en estado de tramitación, veían sus derechos fundamentales seriamente afectados.
Se trata de un precedente importante en diversas dimensiones, pero quiero concentrar el análisis en tres de ellas. En primer lugar, a pesar de las diferencias factuales, el TC se había pronunciado en cuatro casos anteriores rechazando los requerimientos. En efecto, ello ocurrió en STC Rol N°s 2917, 3208, 3250 y 3063. Debemos señalar que las diferencias factuales son fundamentales en el control concreto de inaplicabilidad. En el caso del centro comercial objeto de la controversia contaba con un certificado de informaciones previas de febrero de 2014, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 20.791 y había ingresado la solicitud de anteproyecto a la Dirección de Obras Municipales a comienzos de octubre de 2014, pero todavía no contaba con la aprobación cuando, el 29 de octubre, entra en vigencia la Ley 20.791 que, en principio, solo protegía excepcionalmente a los anteproyectos aprobados y permisos otorgados. La Dirección de Obras Municipales respectiva fue aprobando cada una de las solicitudes presentadas, otorgando los permisos de construcción y las recepciones definitivas parciales. Sabemos que en esta materia existe una serie de “bloques” urbanísticos compuestos por la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y su Ordenanza (OGUC). Esta última, en la especie, fue fundamental en la medida en que para la DOM tanto el CIP como la solicitud de anteproyecto debían regirse por el artículo 1.1.3 de la OGUC que prevé una condición de garantía para todos los proyectos inmobiliarios, que consiste en que la DOM resolverá de acuerdo a la legislación urbanística que estaba vigente al momento del ingreso del proyecto.
Ahora bien, existen otros requerimientos pendientes de resolución por parte del TC que podrían confirmar que no se trata de una cuestión puramente factual (en el sentido en que los hechos de estas causas son hipótesis de especial excepcionalidad), sino que el giro del TC es de mayor envergadura. Lo sabremos en los próximos meses.
En segundo lugar, con la sentencia, el TC introduce un componente de mayor certeza jurídica en un ámbito, el de los desarrollos inmobiliarios que ha estado marcado en los últimos años por la incertidumbre regulatoria, transformando el debate de los permisos de construcción, y la intangibilidad creciente de la normativa urbanística aplicable asociada a cada paso del procedimiento administrativo urbanístico (desarrollada en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones), en uno caracterizado por su inestabilidad e incerteza, en parte, por la posición que en esta materia ha tomado la Contraloría General de la República.
Es relevante señalar, pensando en sentencias futuras que confirmen esta línea jurisprudencial, el marco (los criterios interpretativos) que operan como supuestos desde el cual para el TC se trataba de una regulación ex post con efecto ex ante y en donde la “gruesa afirmación” de que “no hay propiedad sobre normas” (intangibilidad frente al cambio regulatorio) “carece de utilidad analítica” (5172, considerando 14°).
En tercer lugar, hace varios años, quizás desde Curtidos Bas, STC 2684-14-INA, no existía un pronunciamiento tan categórico del Tribunal respecto de las garantías de libertad económica (el derecho a desarrollar una actividad económica licita, del art. 19 N° 21 de la CPR) y derecho de propiedad (art. 19 N° 24 CPR).
Así, por ejemplo, sostuvo que la actuación de la DOM, bajo sus competencias y restricciones, materializa el derecho del art. 19 N° 21, creando un marco de certeza jurídica que ampara los permisos urbanísticos (5172, considerando 18°); constata que no estamos solo frente a un proyecto, sino que de una obra ya construida y en funcionamiento, y una decisión en el sentido contrario importaría afectar una situación jurídica consolidada (5172, considerando 21°), y privar al titular de una facultad esencial del dominio, cual es la posibilidad de aprovechar el bien objeto de dominio que en la especie se materializa en edificar sobre el predio (5172, considerando 22°).
Por otra parte, sostuvo que el art. 19 N° 24 del CPR, que garantiza el derecho de propiedad, no se agota en su dimensión de derecho público subjetivo, sino que contempla una dimensión objetiva que obliga al legislador en la configuración legislativa del derecho de propiedad como sistema (5172, considerando 23°); las limitaciones al dominio deben ser armónicas con la seguridad jurídica en términos de no afectar el derecho en su esencia (5172, considerando 26°), y que han existido una serie de actos administrativos favorables, que han ido consolidando la situación jurídica de la requirente llegando hasta etapas finales de recepción definitiva parcial de la obra (5172, considerando 27°).
En síntesis, estamos ante un precedente constitucional cuyo impacto puede ser de gran entidad y se ha producido en un ámbito en que, tanto a nivel académico como en la discusión pública, estaba siendo esencialmente caracterizado como uno de incertidumbre jurídica.
Finalmente, debo advertir que he sido litigante en las causas, pero estimo el impacto de las sentencias es de alto interés público y académico lo que me invita a reflexionar en torno a las consecuencias de las mismas.
