El Mercurio Legal
En los últimos meses la discusión en torno a la certeza jurídica en materia inmobiliaria ha ido incrementado, llegando incluso a plantearse por parte del Gobierno el ingreso de un proyecto de ley denominado “Ley de Protección de la Legalidad Urbanística y Revisión de Actos Urbanísticos”. Básicamente, lo que este proyecto buscaría sería encauzar las vías de impugnación. Actualmente, un permiso de edificación puede ser cuestionado ante la Seremi, el mismo municipio, en los tribunales de justicia y ante la Contraloría General de la República (CGR). Justamente esta última sede es la que ha sido objeto de más críticas.
Lo primero que se debe aclarar es que esta última no tiene facultades para dejar sin efecto un permiso de edificación y, por ende, sus dictámenes se limitan a emitir un pronunciamiento sobre la legalidad del mismo, siendo las direcciones de obra municipales destinatarias del dictamen de CGR quienes deben decidir una eventual anulación del permiso. Este punto es sumamente relevante: a partir de un dictamen de Contraloría no existe un deber de invalidar y tampoco podría la CGR ordenar el inicio de un procedimiento de este tipo1.
Otro aspecto relevante es determinar cuál es el alcance de la fuerza vinculante de los dictámenes de la CGR. ¿Son exclusivamente vinculantes para el órgano administrativo destinatario del acto? O bien, ¿son vinculantes para todos aquellos que se encuentren en la misma situación? Es decir, ¿deben todas las direcciones de obras, a partir de un dictamen de la Contraloría emitido en relación con un permiso de edificación en particular seguir el criterio de la CGR? Se trata de un punto dudoso, pero del que evidentemente emanan graves consecuencias en materia de certeza jurídica.
Por último, bastante se ha discutido acerca del debido proceso en materia de actividad sancionadora de la Administración y también a propósito de la invalidación y la necesidad de respetar el trámite de la audiencia previa. Sin embargo, la CGR y sus procedimientos han quedado fuera de esta discusión. Así, hay poca claridad en cuanto al respeto al debido proceso en el marco de un procedimiento de emisión de un dictamen. Desde que el titular de un permiso de edificación puede no tomar conocimiento de la existencia un procedimiento tendiente a la emisión de un dictamen que se pronuncie sobre la ilegalidad de su permiso, es evidente que el debido proceso se ve afectado. Lo anterior podría ser solucionado estableciendo una obligación para la CGR de notificar a todos los posibles afectados por un dictamen. Se trata de una idea similar a la que se plasmó en la última modificación del Auto Acordado del Recurso de Protección al establecer que las cortes de apelaciones podrán “solicitar informe a los terceros que, en su concepto, pudieren resultar afectados por la sentencia de protección”2.
Sin perjuicio de todas las críticas que se puedan realizar respecto de la CGR como una sede de control de los actos urbanísticos, algunas de las cuales ya mencionamos, lo cierto es que esta no puede anular un acto urbanístico directamente, sino que ello deberá ser realizado por el ente que emitió el acto, si se trata de un permiso de edificación será la respectiva dirección de obras. Por lo mismo, parece pertinente e interesante comentar aspectos vinculados a la invalidación a partir de criterios jurisprudenciales.
La invalidación como institución que permite dejar sin efecto un acto administrativo ha sido objeto de abundantes publicaciones académicas y comentarios jurídicos. De hecho, en este mismo medio hace dos semanas el profesor Alejandro Vergara hizo referencia a jurisprudencia reciente y entregó acertadas precisiones en cuanto al requisito de la audiencia previa como elemento esencial del procedimiento de invalidación. Previamente había hecho lo mismo en relación con su naturaleza jurídica como potestad de cada órgano administrativo y la garantía de debido proceso1.
En cuanto a la invalidación, voy a comentar brevemente tres aspectos que son relevantes y a los que poca atención se ha prestado: la distinción entre la facultad de subsanación y la invalidación, la vinculación con el recurso de protección y el plazo de la invalidación.
Sobre la distinción entre la facultad de subsanar e invalidar se pronunció la Corte Suprema esta semana3. La facultad de subsanar errores de un acto, que emana del artículo 13 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, dice relación con enmendar vicios, pero sin alterar el contenido del acto y permitiendo que el mismo permanezca vigente, mientras que la invalidación implica dejar sin efecto el mismo por razones de ilegalidad, debiendo esto último ser realizado a través del ejercicio de la potestad de invalidación con las características y garantías que ello conlleva. Ello es sumamente relevante por cuanto no podría la dirección de obras desconocer un certificado de informaciones por adolecer de un error, sino que debiese iniciar un procedimiento de invalidación del mismo4.
En cuanto a la vinculación con el recurso de protección, ello justamente dice relación con la situación descrita al comienzo de esta columna: la existencia de un dictamen de Contraloría que se pronuncia sobre la ilegalidad de un acto y el inicio de un procedimiento de invalidación como consecuencia del mismo dictamen. Al respecto, la Corte Suprema señaló en una sentencia del año pasado5 que ante la existencia de un procedimiento de invalidación pendiente no es posible ejercer el recurso de protección contra el dictamen de la Contraloría. Ello, según la Corte Suprema, porque la existencia del procedimiento de invalidación pendiente impediría afirmar que el dictamen haya ocasionado privación, perturbación o amenaza de derechos, supuesto del recurso de protección. ¿Se encuentra correcto este criterio considerando el tenor literal de la Carta Fundamental de acuerdo al cual el recurso de protección procede sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes? Más aún, considerando que la existencia del dictamen podría ser interpretada como una amenaza.
Finalmente, ¿cuál es el plazo de la invalidación? Lo cierto e indiscutible es que el artículo 53 de la LBPA establece un plazo de dos años y que la jurisprudencia, tanto administrativa6 como judicial3, ha señalado que se trata de un plazo de caducidad y no prescripción. Por lo mismo, se trata de un plazo que no admite suspensión ni interrupción. ¿Quiere ello decir que se trata de un plazo dentro del cual la facultad debe ser efectivamente ejercida o dentro del cual el procedimiento se debe iniciar? La jurisprudencia no lo ha señalado expresamente, pero la respuesta se podría desprender de la naturaleza jurídica que se le ha asignado a este plazo. Ciertamente, este es uno de los temas que mayor incerteza genera.
La incerteza jurídica en materia inmobiliaria de la que tanto se ha hablado en las últimas semanas se debe principalmente a dos aspectos: pluralidad de las vías de impugnación y efectos de los dictámenes de la Contraloría. Como consecuencia de lo mismo, la invalidación como mecanismos de anulación de los actos urbanísticos cobra importancia. En este sentido, el llamado es a no centrarse exclusivamente en definir una única vía de impugnación para los actos urbanísticos, sino que tratar el tema de la certeza jurídica como un problema de mayor alcance. En particular, estimo relevante prestar atención a dos aspectos: la CGR como sede del contencioso administrativo y la invalidación como mecanismo de anulación de los actos administrativos.
1 Ver comentario realizado por el profesor Alejandro Vergara Blanco en relación al caso “Inmobiliaria Punta Piqueros con Contraloría Regional de Valparaíso”, publicado en Mercurio Legal con fecha 11 de octubre de 2016.
2 Acta 173 2018 de fecha 26 de septiembre de 2018.
3 Muñoz con Serviu Región de Valparaíso, Rol N° 20.657-2018, sentencia de fecha 22 de enero de 2019.
4 Muñoz y Otro con Ilustre Municipalidad de las Cabras, Rol N° 40.710-2017, sentencia de fecha 13 de agosto de 2018.
5 Curbelo con Contralor General de la República, Rol N° 39.977-2017, sentencia de fecha 23 de enero de 2018.
6 Dictamen N° 29.133 de fecha 23 de noviembre de 2018.
