El Mercurio Legal
A fines de 2016, la Contraloría General de la República (CGR) promovió ante el Tribunal Constitucional (TC) y el Senado sendas contiendas de competencia contra sendos tribunales que pretendieron seguir conociendo acciones “de mera certeza” relacionadas con materias que, previamente, habían sido objeto de dictámenes de esa CGR. Lo que se intentaba con esas acciones de mera certeza era emular un contencioso administrativo, pero los procesos debieron ser archivados a raíz de las decisiones del TC y del Senado, que acogieron esas contiendas de competencia.
En lo que sigue resumo los antecedentes de las contiendas, reviso ambas decisiones y desarrollo brevemente opinión.
i) Dos acciones de mera certeza para intentar evitar el cumplimiento de los dictámenes de la CGR.
La primera de esas contiendas fue promovida ante el TC en virtud del art. 93 N°12 CPR, dado que era el 29° Juzgado Civil de Santiago que conocía la acción, y la otra lo fue ante el Senado en virtud el art. 53 N°3 CPR, dado que el caso pendía ante la Cuarta Sala de la Corte Suprema. En ambas causas un numeroso grupo de funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) deseaba preventivamente evitar que diversos dictámenes de la CGR fuesen obedecidos por el órgano administrativo al que estaba dirigido, pero la “acción” no se había interpuesto ni contra ese órgano administrativo ni contra la CGR, sino contra el “fisco”. representado por el Consejo de Defensa del Estado. Los procesos se habían iniciado por numerosos funcionarios los que solicitaron a cada juez que se pronunciare respecto de la “situación de incertidumbre jurídica” que supuestamente afectaba a dichos funcionarios públicos en materias previsionales. En el fondo, lo que les afectaba a esos funcionarios eran los dictámenes de la CGR que se habían pronunciado, desde el año 1991, en el sentido de que el régimen previsional aplicable a los funcionarios de la DGAC era uno menos favorable al que ellos aspiraban; pero no había, en verdad, un conflicto “actual” al respecto.
La CGR previamente interpuso incidentes ante ambos tribunales haciendo presente que carecen de competencia para conocer asuntos que no tienen una naturaleza jurisdiccional (como es el caso de la supuesta acción de “mera certeza”) y que de paso significaba desconocer las atribuciones que la Constitución y la ley entregan a la CGR de dictaminar sobre materias administrativas, de manera vinculante respecto de los órganos administrativos. Esto explica la participación de la CGR en estos conflictos.
ii) Decisiones del Tribunal Constitucional y el Senado sobre la acción de mera certeza.
Veamos ahora ambos casos, decididos en 2017 por el TC y en 2018 por el Senado.
La sentencia del TC de 2017 (*). El 18 de enero de 2017, el TC se pronunció respecto de la contienda de competencia promovida por CGR en contra del 29° Juzgado Civil de Santiago, toda vez que dicho tribunal se encontraba conociendo de una acción declarativa de mera certeza, en virtud de la cual, 869 funcionarios de la DGAC le solicitaban a la judicatura se pronunciare respecto de la “situación de incertidumbre jurídica” que les afectaba. Si bien el TC concluye que no hay incertidumbre alguna (considerandos 20° y 21°) y acoge la contienda a favor de la CGR, lo hace de un modo ecléctico; ello, pues por una parte acepta la procedencia de este tipo de acciones de mera certeza para cuando exista “incertidumbre jurídica”, pero por otra parte reafirma que las únicas y auténticas acciones del contencioso administrativo son aquellas relacionadas con la nulidad de los actos (del art. 7 CPR) y la de reparación de perjuicios para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 38 inc. 2°CPR). Parecieran así existir “dos almas” en esta sentencia del TC, pues en principio pareciera aceptar las acciones de mera certeza, pero ello enseguida resulta incoherente con los correctísimos fundamentos que le llevan a acoger la contienda de competencia, a través de los cuales fundamenta el quebranto al principio de la separación de poderes que se produce toda vez que un tribunal pretenda conocer tales acciones.
La “sentencia” del Senado de 2018 (**). El debate ante el Senado se circunscribió a determinar si jurídicamente la solicitud presentada por la CGR se trataba o no de una contienda de competencia, es decir, si el conocimiento y fallo de la acción de mera certeza, impetrada por los funcionarios de la DGAC ante los tribunales de justicia, conculcaba o no el principio democrático de separación de poderes. Es posible advertir la seriedad con que la Cámara Alta llevó a cabo su rol constitucional, lo que lo llevó a resolver el fondo de la cuestión debatida. Ofrezco los argumentos de las distintas posiciones que se presentaron en el Senado en la nota al pie.
iii) La acción de mera certeza ha sido descalificada jurídicamente.
Ambas decisiones del TC y el Senado son correctas y de ellas se desprende que la acción de mera certeza no es un medio idóneo para resolver las incertidumbres interpretativas en sede administrativa ni tampoco da origen un verdadero contencioso administrativo.
Fue un acierto entonces que la CGR haya iniciado en su momento estas contiendas, no solo con fundamentos atendibles, sino también con coraje institucional. El resultado es un aporte más tanto de ese organismo como del TC y del Senado al perfeccionamiento del Derecho Administrativo y al orden institucional, los cuales tuvieron un desempeño prudente y jurídicamente sólido, como lo editorializó de inmediato El Mercurio, aun cuando hubo quienes creyeron ver en esas contiendas una “pelea” banal, como fue el caso del profesor Cordero (Cordero, EML 2016). Ambos resultados son antes que nada una buena noticia para nuestra democracia, pues lo contrario habría significado promover un desorden institucional; pero, también, esas decisiones son relevantes para la praxis del contencioso administrativo, pues tanto el TC como el Senado, de un modo contundente, han descalificado a las acciones “de mera certeza”, las que como sabemos son un invento de esa praxis y que ahora ya debemos intentar arrumbar, aún cuando este tipo de acción curiosamente tiene un aparentemente solitario defensor en la doctrina: el profesor Soto Kloss, 2010 y 2017 (***).
Sobre este conflicto, y sobre la rareza de esas acciones “de mera certeza”, ya me he pronunciado: primero, en la prensa escrita, a inicios de 2017, y luego durante la tramitación de una de las contiendas que aporté un informe a solicitud del Senado (****). En dichas sedes he anticipado, entonces, algunos fundamentos.
No es un fenómeno nuevo la interposición de estas acciones de mera certeza, por ejemplo, para intentar determinar la extensión de la competencia de superintendencias y de la CGR. Existen varios casos en los que empresas fiscales las han incoado para que los tribunales diriman y declaren si se encuentran o no sujetas a esa fiscalización. También existen acciones interpuestas por particulares, todas con diferentes resultados. (*****)
Pero la llamada “acción de mera certeza” es un invento de la praxis que no está consagrada en la legislación ni tiene procedimiento previo tipificado para su tramitación. Además, no origina una causa propiamente jurisdiccional, pues no contempla la resolución de un litigio entre partes. Así las cosas, una acción de esta naturaleza no da lugar a un contencioso administrativo propiamente tal, pues lo que se le pide a la judicatura, en el caso en particular, es que actúe como un verdadero legislador y dictaminador dentro de la misma Administración, sin que exista un juicio o causa previa que fallar y sin partes legítimas en el proceso que hayan sido debidamente emplazadas. Hay detrás de estas acciones el intento de transformar larvadamente a un tribunal en legislador.
Cabe recordar, entonces, que los tribunales están solo llamados a dirimir contiendas contenciosas administrativas en las que una de las partes debe ser un órgano administrativo y otra un particular que haya sufrido una lesión actual en sus derechos (art. 38 inc. 2° CPR), pero la tarea de interpretar preventivamente las leyes administrativas y esclarecer para los órganos administrativos el alcance y sentido de esas leyes no está encargada a los tribunales, sino que dicha competencia ha sido entregada a la CGR a través de su potestad dictaminadora.
Por lo tanto, es correcto concluir en estos casos, como lo hacen el TC y el Senado, que la interposición de una acción “de mera certeza” no está contemplada en el ordenamiento jurídico como un medio para interpretar o rellenar vacíos legales y es del todo improcedente que un tribunal se considere competente para ello, pues: 1°) no solo no se cumplen los estándares y presupuestos procesales que han de ser observables en todo contencioso seguido contra la Administración, sino que, 2°) además, no es pertinente que un tribunal declare de un modo abstracto y general cuál es el sistema de jubilación de ciertos funcionarios públicos, dada la evidente naturaleza no jurisdiccional de tal conducta, ya que se conculcaría con ello el principio de separación de poderes. De ser aceptada la circunstancia anteriormente descrita, los jueces podrían legislar por anticipación y de paso inhabilitarían no solo a la CGR para dictaminar al interior de la Administración, sino que sustituirían al propio legislador.
(*) Sentencia Tribunal Constitucional de 18 enero 2017 (Rol Nº 3283-16-CCO) Segunda Sala, ministros Carmona, Aróstica, García, Brahm y Letelier.
(**) La contienda de competencia promovida por CGR ante el Senado. Según consta en el diario de sesiones del Senado, en el acta de la sesión 87°, del día martes 6 de marzo de 2018, que, entre otras cosas, abordó el oficio de CGR mediante el cual el órgano de la Administración promovió una contienda de competencia (Boletín N° S. 1.913-03) al tenor de lo dispuesto en el art. 53° N° 3 CPR, en relación al recurso de casación en el fondo deducido ante la Corte Suprema radicado en la Cuarta Sala de dicho tribunal. El Senado resolvió a favor del ente contralor.
i) Los argumentos esgrimidos por los senadores que fueron de la opinión de rechazar el requerimiento de CGR pueden resumirse así: por un lado, hubo quienes estuvieron por desestimar a priori la circunstancia de encontrarse frente a una contienda de competencia, reconociendo explícitamente cierta deferencia con el Poder Judicial, bajo el argumento de que la Corte Suprema estaría actuando conforme a las atribuciones reconocidas por la CPR, toda vez que estaría resolviendo un conflicto de carácter civil dentro de la esfera de su competencia. Además, se señala que las normas que regulan las atribuciones del Poder Judicial y las garantías de los ciudadanos relacionadas con él son de rango constitucional y que, por contrapartida, aquellas que consagran las competencias de CGR (art. 6° LOCCGR) tienen un rango meramente legal. Bajo esa perspectiva, las funciones de cada uno de estos órganos del Estado obedecerían a una distinta naturaleza, forma y materia, debiendo estarse entonces al principio de jerarquía normativa. Por otro lado, se hace referencia al derecho público subjetivo de los ciudadanos, consagrado en la CPR y tratados internacionales, que dice relación con el acceso a la justicia (art. 19 N° 3 e inc. 2° art. 38 CPR) y cuyo desconocimiento implicaría una grave vulneración a los derechos de los ciudadanos.
ii) Los razonamientos deducidos por los senadores que dieron lugar a la solicitud de CGR pueden ser sintetizados así: sí existiría una contienda de competencia, por cuanto los tribunales de justicia están conociendo de una materia que es de exclusiva atribución de CGR según su ley orgánica constitucional. Además de ello, la pretensión de los recurrentes no tendría asidero jurídico, pues se estima que no existiría el presupuesto básico de una acción de mera certeza, cual es la situación de incertidumbre jurídica respecto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de la DGAC. Quienes consideran procedente la solicitud de CGR se mostraron, además, renuentes a aceptar que el Poder Judicial pueda eventualmente colegislar a través de la resolución de acciones de mera certeza, dado que no es competencia de los tribunales el salvar las omisiones del legislador para declarar anticipadamente derechos a favor de los ciudadanos.
(***) Véase: Soto Kloss, Eduardo. 2010: “La acción declarativa de mera certeza”, en: Derecho Administrativo. Temas fundamentales (Santiago, Abeledo Perrot) pp.685-693; y Soto Kloss, 2017: “La acción declarativa de mera certeza frente a la Administración del Estado”, en: Ius Publicum, N° 38, pp.95-114.
(****) Véase el Informe solicitado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado: “Contienda de competencia entre la Contraloría y la Cuarta Sala de la Corte Suprema”, ahora publicado en mi libro: Derecho Administrativo: Identidad y transformaciones (Santiago, Ediciones UC, 2018) pp.135-148.
(*****) En Soto Kloss 2017 se citan varios casos.
