Mercurio Legal
“…El antivalor de la precariedad suele ser aceptado de manera acrítica, y nunca será vencido si la ley, la doctrina y la jurisprudencia unidas siguen validándolo; hay toda una cultura ciega ante la evidencia de que la precariedad es, en sí, el quebranto de principios básicos del Estado de Derecho…”
El caso de la supuesta precariedad de los derechos emanados de los permisos municipales es recurrente y se ha presentado nuevamente en una reciente sentencia de 22 de julio: Banquetería y Eventos Okus con Municipalidad de Antofagasta (2019). Este conflicto dice relación usualmente con ocupantes de bienes públicos, de pequeños espacios, de modo continuo o discontinuo, para instalar kioscos o puestos de venta de productos diversos, y se relaciona con la aceptación o no, como jurídico, del antivalor de la precariedad.
Ley, doctrina y jurisprudencia unidas suelen aceptar acríticamente un principio negativo
Las tres fuentes del derecho parecieran aceptar, en la materia, la más abierta discrecionalidad municipal en materia de permisos, y aceptar una total desprotección de los derechos de los particulares titulares de un permiso. El problema se genera en la base legal: el artículo 36 inc. 2° de la LOC de Municipalidades, establece que: “Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”. En seguida, el artículo 63 letra g) de esa misma LOC de Municipales faculta al alcalde para otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales de bienes municipales y bienes nacionales de uso público.
¿Qué ha dicho la doctrina? Ha sido acrítica y, casi unánimemente, ha venido aceptando mansamente este criterio legal (*). Salvo un trabajo propio, de 2004, en que califico esta situación como injusta y errónea en un Estado de derecho (**).
1) La aceptación casi unánime de la precariedad por la jurisprudencia
¿Cómo ha interpretado dichas normas la jurisprudencia? Ya desde Sepúlveda Barrera y otra con Alcalde de Santiago (1992), que cito en ese trabajo, se acepta casi unánimemente como legítimo que un alcalde pueda declarar la caducidad anticipada de un permisoocupación de bienes públicos, pues tal permiso sería “esencialmente precario”, validando los desalojos y desahucios de permisionarios, como si la única disposición o principio que cabe aplicar fuese ese curioso y pre diluviano art. 36 de la LOC de Municipalidades. Y así casi todas las sentencias de los últimos diez años; a excepción del caso Esval con Municipalidad de Cabildo (2014). (***)
En una larga estela de precedentes, la Corte Suprema acepta la precariedad como valor jurídico, como si fuese legítimo en derecho dejar sujetos los derechos y las posiciones de los particulares a la total discrecionalidad de la Administración.
a) Los casos anteriores: desde 2010 a 2018 (*** letra a)
i) Son siete los casos anteriores a 2019. Seis de ellos aceptan la precariedad como un valor jurídico que habilita a los alcaldes a poner término en cualquier instante a los permisos de ocupación de bienes públicos; así: Peña con Municipalidad de Temuco (2010); Ramírez con Municipalidad de Pucón (2012); Fisco con Municipalidad de Macul (2014); Morales con Municipalidad de Talca (2014); Sepúlveda con Municipalidad de Rancagua (2018) y Rozas Osorio con Municipalidad de Peumo (2018).
Por ejemplo, en Peña (2010) se llega a decir que ¡el permisionario ni siquiera tiene un derecho indubitado! En todos los casos, de un modo acrítico, con la sola transcripción de la disposición legal (art. 36 LOC de Municipalidades) se valida los términos anticipados, o negativas a renovar, sin exigir motivación o procedimiento previo, o respetar los plazos previamente asignados a esos ocupantes. En Sepúlveda(2018) incluso estaba pagada la patente municipal por un período que aún no transcurría. En Rozas Osorio (2018), el municipio le deniega el permiso al recurrente y la CS rechaza la acción por una razón procesal: pérdida de oportunidad de la decisión, lo que a su juicio es un presupuesto necesario para acoger un recurso de protección; como si no pudiese constatar la ilegalidad pretérita, para una eventual indemnización al afectado.
ii) Es tal el convencimiento en cuanto a la aceptación de la precariedad que en Sociedad Agrícola Los Graneros Limitada con Dirección General de Aguas (2017) se la menciona, a través de un obiter dictum, casi como un axioma; se califica a los derechos de ¡inestables y efímeros!: véase en nota (*** letra c).
b) Los casos de 2019 validan la precariedad como jurídicamente aceptable
Los cuatro casos de 2019 sobre el tema muestran que la actual línea jurisprudencial de la Corte Suprema (CS) pareciera ser la aceptación de la precariedad. En efecto, la CS confirma ese criterio en los casos Tapia con Municipalidad de Santiago (2019); Oñate con Municipalidad de San Bernardo (2019); Aranda con Municipalidad de Santiago (2019) y el más reciente, ya citado, Banquetería y Eventos Okus con Municipalidad de Antofagasta (2019). Veamos.
i) En Tapia Briones (2019) se rechaza el recurso por no ser la vía idónea (amparo económico).
ii) En Oñate Lien (2019) se discute la caducidad de un permiso de ocupación de un bien público, que se había otorgado hace quince años antes, y se venía renovando, revocando la patente municipal respectiva: El interesado tenía un quiosco en la comuna desde el año 2004 dedicado a la “venta de flores, bebidas y confites envasados de fábricas autorizadas”. Se confirma la precariedad de este ocupante. La CS confirma (sin fundamento adicional alguno) la sentencia de la Corte de Apelaciones; la que rechaza el recurso pues, a su juicio, no hay acto ilegal alguno ya que la Municipalidad actúa dentro de sus facultades, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 LOCM, pues “el permiso de ocupación tiene una naturaleza precaria”.
iii) En Aranda Mejías (2019) la recurrente solicita protección en contra de la Municipalidad de Santiago, pues no se le renovó su permiso para vender té y café en la Plaza de Armas de Santiago, en virtud de una ordenanza que prohíbe la venta de alimentos en ese lugar. Sin embargo, la Municipalidad continuó extendiendo permisos a otras personas que ejercían dicha actividad en el sector, vulnerando la garantía de la igualdad. La Corte acoge el recurso, pues la Municipalidad frente a permisos igualmente precarios, opta por autorizar a ciertas personas a vender y a otras no, sin ninguna justificación. Pero, no discute la sentencia la validez de la precariedad, como figura jurídica.
2) Los votos disidentes que rechazan la precariedad i) Existen votos disidentes que cabe consignar…
En el famoso caso Ramírez Rojas (2010) (****) existe un voto disidente, que más bien es una divagación no jurídica; pero al menos es una manera crítica de ver el tema de la precariedad.
En Sepúlveda (2018) hay un voto disidente de los ministros Egnem y Prado, basado en la confianza legítima.
En Rozas Osorio (2018) los ministros Muñoz (S.) y Sandoval votan por acoger el recurso en un razonado voto disidente en que analizan la figura de la precariedad desde la perspectiva de la desviación de poder. Se describe en ese voto la potestad que tiene la Municipalidad de otorgar permisos como una facultad discrecional, pero que en ningún caso debe considerarse dicha facultad como sinónimo de arbitrariedad. En otras palabras, reacciona de un modo indirecto a la precariedad. Sostienen que dicha potestad, dados los términos de la ley, es discrecional, pero igualmente está sujeta a ser controlada por la judicatura, ya que todo acto administrativo debe cumplir con las exigencias legales. Agregan que la potestad discrecional sólo puede ser ejercida con fines públicos, de lo contrario hay desviación de poder, pues si bien la autoridad se encuentra facultada para denegar el permiso, ello no la libera de la obligación de motivar dicho acto. En razón de lo anterior, los tribunales están habilitados para realizar un control de razonabilidad de las decisiones de la Administración, sin que sea admisible que la autoridad ejerza la facultad por mero capricho. En este caso, a juicio de los disidentes, se produce desviación de poder, ya que las razones esgrimidas para no otorgar el permiso, no son las reales, sin que el motivo se funde en el interés general de la comuna.
En Tapia Briones (2019) el ministro Muñoz (s.) considera insuficientes los fundamentos para poner término al permiso de manera intempestiva, reaccionando así contra la precariedad.
En Oñate Lien (2019) los ministros Muñoz (S.) y Blanco manifiestan una opinión disidente y en un razonado voto consideran que, si bien la Municipalidad actúa dentro de sus facultades al poner término a un permiso, van más allá del texto legal y califican este actuar como arbitrario: 1°) la Municipalidad contaba con tres posibilidades: dejar sin efecto el permiso, modificarlo o trasladarlo. Sin embargo, decide caducarlo, sin justificar esa determinación y descartar las otras posibilidades; 2°) sostienen que el mero hecho de actuar con apego a la ley no es suficiente a la hora de tomar una decisión, ya que dicha decisión debe adecuarse a los principios generales del derecho que guían a la actividad administrativa. Es de especial relevancia para el presente caso, dicen, el principio de la confianza legítima, que impide alterar situaciones de hecho respecto de los administrados que tienen una justa expectativa en la estabilidad de las decisiones administrativas; y, 3°) En razón de lo expuesto ambos disidentes consideran que la Municipalidad actuó de manera arbitraria y se afectó la confianza legítima, ya que el demandante al haber ejercido su actividad por alrededor de quince años, hasta que se le revocó la autorización, se alteró una situación de hecho que se había mantenido sin modificaciones, y el afectado tenía una legítima expectativa de que la Administración iba a extenderle dicho permiso.
ii) Pero… aun los votos disidentes suelen validar la precariedad
No obstante en los votos disidentes no suele haber un reproche jurídico directo a la precariedad contenida en la norma de la LOC de Municipalidades (art. 36), sino una expresa o tácita aceptación de su validez, lo que sigue marcando el signo de la jurisprudencia en la materia. Pues, si se incorporara con más claridad un análisis a esta supuesta consagración de la precariedad, quizás cambiaría la jurisprudencia, atendido el tenor de esos votos disidentes, los cuales abordan la injusta situación de los ocupantes que son expulsados por vías indirectas (igualdad o confianza legítima), pero sin cuestionar el antiprincipio de la precariedad, y de su derivado: que un ocupante quede expuesto a la total discrecionalidad del alcalde, sin importar la cantidad de años de la ocupación, ni un plazo vigente; o que no se exija la motivación de la decisión, o el otorgamiento de plazos de desahucio, o aviso previo, etc.
3) Jurisprudencia que ha rechaza la precariedad
El único caso en que se ha invalidado la revocación de un permiso es Esval con Municipalidad de Cabildo(2014). Es un caso atípico; singular, pues se trata de la ocupación del cauce de un río, en medio de la sequía y de la necesidad acuciante de agua por toda una población. La CS anula el acto revocatorio del Municipio pues había incurrido en una desviación de fin. Ello no obstante que la sentencia señala expresamente: “Es la ley la que expresamente otorga un carácter "precario" a los permisos, por lo que estos pueden ser revocados por el Alcalde cuando aquello se juzgue conveniente”. Eso significa que a pesar de reconocer esa discrecionalidad, la CS revisa los elementos del acto administrativo; lo controla jurídicamente y lo anula. Es, lamentablemente, la única sentencia en esa línea.
4) La jurisprudencia de la Contraloría exige fundamentos para evitar arbitrariedad (****)
Cabe destacar que, en la materia, la jurisprudencia administrativa (véase dictámenes N°s. 29.813-2017 y 60.592-2017), señala que los permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, pero, recalca, que no hay que confundirla con la arbitrariedad, pues dicha decisión deberá siempre estar contener los fundamentos que den cuenta de los motivos y estar fundado en el interés o necesidades generales de la comuna.
Conclusión:
1° Una cultura de aceptación de la precariedad que cabe revisar
El anterior recuento quiere decir que para la CS un alcalde tiene la potestad discrecional de modificar o poner término unilateral a los permisos de ocupación de bienes públicos en cualquier momento, sin previo aviso; sin respetar los plazos ya otorgados a esos ocupantes; o sin respetar múltiples renovaciones anteriores.
Ello rompe principios de todo Estado de derecho (tema que desarrollo en el trabajo de 2004, que cito en nota**, al que me remito para evitar repeticiones).
El antivalor de la precariedad suele ser aceptado de manera acrítica, y nunca será vencido si la ley, la doctrina y la jurisprudencia unidas siguen validándolo. Hay toda una cultura ciega ante la evidencia de que la precariedad es, en sí, el quebranto de principios básicos del Estado de Derecho. Ello con la excepción de un único caso de 2014 y votos disidentes y dictámenes de la CGR que destaco más arriba. También la doctrina ha cerrado los ojos y de un modo acrítico y la ha venido aceptando. Según esa cultura, el alcalde respectivo, a pesar de haber otorgado un permiso por plazos preestablecidos, o haberlo otorgado durante muchos años, puede, en cualquier momento, dejar de renovarlo, o caducarlo antes del término del plazo, con total discrecionalidad sin indemnización alguna, dado su supuesto carácter de “precario”. Pero esa situación no parece jurídicamente aceptable.
2° Paralelismo con el tema de las contratas(y la cláusula “mientras sean necesarios los servicios”)
En fin, este tema tiene un paralelismo con la situación del empleo público por la vía de las contratas y la cláusula según la cual se puede poner término en cualquier instante a esa relación laboral (“mientras sean necesarios los servicios”), por lo que dicha relación deviene precaria. Una importante línea jurisprudencial enfrentó ese tema desde 2016, evitando la deferencia a la total discrecionalidad que imperaba. Es de esperar una nueva línea jurisprudencial, siguiendo ese modelo, para el caso de los permisos, cuya supuesta precariedad no puede significar ausencia de derecho o descontrol jurídico. Ya está sembrado de votos disidentes el panorama, lo que podría incidir en un esperable cambio jurisprudencial.
(*) El único trabajo genérico sobre el tema que conozco es de: Montt Oyarzún, Santiago (2002).La cláusula de precario y la utilización del dominio público: límites constitucionales a una institución leonina. Revista de Derecho. Concepción: Universidad de Concepción, N° 212, Vol. II, pp.509-532. Cabe citar a: Aróstica Maldonado, Iván (2003). La intangibilidad de los actos administrativos favorables como límite a la revocación e invalidación de oficio. Ley N° 19880, sobre procedimientos administrativos. Conferencias Santo Tomás de Aquino (Santiago: Universidad Santo Tomás) p. 65 n.1, quien, a la pasada, con total resignación, decía que debemos aceptar esta cláusula de la Ley de Municipalidades, pues “el legislador así lo consiente expresamente para este caso específico”. No conozco otros trabajos que hayan abordado el tema.
(**) Ver: Vergara Blanco, Alejandro (2004). Nota sobre la caducidad como fuente de extinción de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo. Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público. Santiago: PUC- Lexis Nexis, pp. 567-572.
(***) Sentencias de la CS sobre precariedad de permisos municipales de ocupación de bienes públicos (últimos diez años):
a) Aceptan precariedad de permisos; no analizan posible desviación de poder (salvo votos disidentes):
Peña Figueroa, Oscar y otros con Alcalde de la I. Municipalidad de Temuco (2010): CS, 29 diciembre 2010 (Rol N° 7972-2010), Tercera Sala. Ministros: Araya, Carreño, Pierry (redactor), Lagos, Hernández [protección].
Ramírez Rojas, María Inés con Municipalidad de Pucón (2012): CS, 30 mayo 2012 (Rol N° 1785-2012), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz (redactor) (disidente), Carreño, Araneda, Cerda; Abogado integrante: Pfeffer [protección].
Fisco de Chile con Municipalidad de Macul (2014): CS, 13 enero 2014 (Rol N° 9849-2013), Tercera Sala. Ministros: Carreño, Pierry, Fuentes; Abogado integrante: Gorziglia (redactor), Pfeffer [protección].
Morales Alvarez, Sonia del Carmen con Municipalidad de Talca (2014): CS, 17 noviembre 2014 (Rol N° 13381-2014), Tercera Sala. Ministros: Ballesteros, Carreño, Pierry, Egnem (redactora), Sandoval [casación].
Sepúlveda Lobatón, Nazareth con Municipalidad de Rancagua (2018): CS, 13 febrero 2018 (Rol N° 34604-2017), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz, Egnem (disidente), Prado (redactor) (disidente); Abogados integrantes: Rodríguez, Lagos [protección].
Rozas Osorio, Felipe con Municipalidad de Peumo (2018): CS, 2 agosto 2018 (Rol N° 8163-2018), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz (disidente), Sandoval (disidente), Fuentes; Abogados integrantes: Quintanilla, Pierry (redactor) [protección].
Tapia Briones, Luis con Municipalidad de Santiago (2019): CS, 11 marzo 2019 (Rol N° 20436-2018), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz (redactor) (disidente), Sandoval (disidente), Aránguiz, Prado, Vivanco [amparo económico].
Oñate Lien, Miguel con Municipalidad de San Bernardo (2019): CS, 12 marzo 2019 (Rol N° 2697-2019), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz (disidente), Blanco (disidente), Vivanco (redactora), Biel, J. Muñoz [protección].
Aranda Mejías, Marcela con Municipalidad de Santiago (2019): CS, 11 abril 2019 (Rol N° 24863-2018), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz, Sandoval, Prado; Abogados integrantes: Pierry, De la Maza [casación].
Banquetería y Eventos Okus Ltda. con Municipalidad de Antofagasta (2019): CS, 22 julio 2019 (Rol N° 12.844-2019), Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Dahm (redactor), Vivanco; Abogado integrante: Quintanilla, Munita [casación].
b) No acepta precariedad; analiza desviación de poder:
Esval S.A. con I. Municipalidad de Cabildo (2014): CS, 29 diciembre 2014 (Rol N° 24615-2014), Tercera Sala. Ministros: Carreño (redactor), Pierry, Egnem, Sandoval, Pfeffer [casación].
c) Caso en que la CS menciona la precariedad como obiter dictum, aceptando precariedad:
Sociedad Agrícola Los Graneros Limitada con Dirección General de Aguas (2017): CS, 3 mayo 2017 (Rol N° 5594-2016), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz, Egnem (redactora), Sandoval, Valderrama, Pfeiffer [reclamación].
(****) Esta sentencia de Ramírez Rojas (2010) es famosa por el voto disidente del ministro Sergio Muñoz: Vid. Verdugo y García (2013). Activismo judicial en Chile, pp.15-19; y comentario en: Sentencias destacadas 2012(Santiago) pp. 219-258.
(*****) Dictámenes CGR
Dictamen N° 29.813-2017
Dictamen N°60.592-2017
