Felipe Bravo, Profesor del Departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario.
El Tribunal Constitucional resolvió, con fecha 2 de enero de 2019, los requerimientos de un grupo de diputados y senadores que solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de ciertas normas del proyecto de ley que modifica el Decreto Ley Nº 321, de 1925, del Ministerio de Justicia, que regula los requisitos para la entrega de la libertad condicional.
Las normas que se requirieron como inconstitucionales contemplan dos requisitos nuevos para conceder la libertad condicional a los condenados por ciertos delitos "que la sentencia, en conformidad al derecho internacional, hubiere considerado como genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra" (art. 3 bis). Además de exigirse el cumplimiento de los requisitos comunes para todo condenado contenidos en el artículo 2º del Decreto Ley, y haber cumplido dos tercios de la pena, las normas requeridas obligan a acreditar las siguientes dos circunstancias:
- Haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento del delito o confesado su participación en el mismo; o aportado antecedentes serios y efectivos de los que tenga conocimiento en otras causas criminales de similar naturaleza. Lo anterior se acreditará con la sentencia, en el caso que se hubiere considerado alguna de las atenuantes de los números 8º y 9º del artículo si del Código Penal, o con un certificado que así́ lo reconozca expedido por el tribunal competente; y,
- Haber manifestado su arrepentimiento mediante una declaración pública que signifique una condena inequívoca a los hechos y conductas por las cuales fue condenado y por el mal causado a las víctimas y a sus familiares.
Una tercera norma requerida establece que dicho Decreto Ley regirá desde su publicación en el Diario Oficial (art. 12).
1.La decisión del Tribunal
Se trata de tres decisiones aparentemente unánimes, lo que es infrecuente en una corte colegiada como el Tribunal Constitucional. Los diez ministros estuvieron por declarar constitucional la norma que regula la entrada en vigor de la ley una vez publicada en el Diario Oficial. Asimismo, diez ministros estuvieron por la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones "su arrepentimiento", "pública" y "y conductas por las cuales fue condenado" del artículo 3º bis, inciso segundo, letra b). Sin embargo, mientras que cinco ministros –incluyendo al Presidente del Tribunal– estuvieron además por la declaración total de inconstitucionalidad del literal b), otros cinco ministros solo estuvieron por la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones mencionadas. Existiendo unanimidad en la inconstitucionalidad de dichas expresiones, pero un empate en la decisión final, el voto del Presidente del Tribunal dirimió para declarar la inconstitucionalidad del literal b) requerido.
Buscando los argumentos de la mayoría del Tribunal por la inconstitucionalidad –ministros Aróstica, Romero, Letelier, Vásquez y Fernández, y la ministra Brahm en su prevención–, se considera como inconstitucional esta norma por vulnerar la libertad de conciencia (art. 19 Nº 6), existiendo formas de respetarla y cumplir con el objetivo propuesto a través del informe de postulación psicosocial que debe realizar Gendarmería respecto a las características de personalidad del condenado y que contempla el proyecto de ley (c. 48 y 50º de la sentencia y 7º del voto de la ministra Brahm). La norma –que no fue requerida como inconstitucional– establece que el informe debe dar cuenta "de la conciencia de la gravedad del delito, del mal que éste causa y de su rechazo explícito a tales delitos". Asimismo, la misma mayoría considera que se vulnera las normas del debido proceso al constituir una posible autoincriminación (c. 53º, y c. 1º de la prevención de la ministra Brahm).
Finalmente, los diez ministros del Tribunal declararon como ajustado a la Constitución el requisito de la colaboración sustancial o confesión de participación. Sin embargo, la unanimidad en la decisión no llega a ser unanimidad en la argumentación para la declaración de constitucionalidad, por lo que resulta necesario profundizar en este punto.
2.Colaboración sustancial o confesión de participación. Art. 3 bis, inciso segundo, letra a).
La unanimidad del Tribunal declara como constitucional el requisito de la colaboración sustancial o confesión de participación. Sin embargo, la argumentación de que una mayoría de ministros –Aróstica, Romero, Letelier, Vásquez, Fernández y Brahm en el c. 1º de su prevención– produce efectos distintos a la disidencia de los cuatro ministros restantes.
La unanimidad del Tribunal consideró ajustada a la Constitución, en abstracto, la exigencia de requisitos más intensos a los condenados por estas causas (c. 41º), pero también reconoce eventuales problemas constitucionales al debido proceso en casos concretos de condenados que, al haberse cerrado los procesos en su contra, no confesaron o colaboraron sin conocer que luego constituiría un requisito para solicitar la libertad condicional. El Tribunal explicita su disyuntiva al "pronunciar derechamente la inconstitucionalidad o, en el otro extremo, admitirla y reenviarnos el problema, imponiendo a los eventuales afectados la carga de accionar, a la sede de inaplicabilidad (...)." (c. 44º). La solución del Tribunal será la declaración unánime de constitucionalidad, pero "exhortando" (c. 45º) a las autoridades a interpretar esta norma de forma tal que permita a los condenados confesar o colaborar en la actualidad. La posibilidad de cumplir con este requisito no debe agotarse en la etapa de investigación de dichas causas criminales –lo que sería inconstitucional– sino que la ley crea "una nueva oportunidad" para la colaboración o confesión "en la actualidad" (c. 46º).
Esta "exhortación" del Tribunal a los jueces penales y a la Comisión de Libertad Condicional para una aplicación conforme a la Constitución de este requisito es seguida por una declaración, en el c. 46º, donde sugiere la posibilidad de requerirse la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad si en el caso concreto se produce un efecto inconstitucional en la aplicación de la norma, pero debiendo demostrarse que este fallo "no resuelve la invocación del mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva", lo que haría inadmisible el requerimiento por aplicación del artículo 84 Nº 2 de la LOC del Tribunal.
Sin embargo, los cuatro ministros restantes –García, Hernández, Pozo y Silva– realizan dos matices que pueden ser contradictorios con la decisión de mayoría. El primero, al considerar en su prevención que el principio de irretroactividad de la ley penal no abarcaría el momento de ejecución de la pena, aunque reconocen que esta conclusión requiere de un análisis más profundo. (c. 24º de la prevención). El segundo matiz relevante es que ministros excluyen indirectamente la posibilidad de requerir la inaplicabilidad de los requisitos de la libertad condicional en un caso concreto al referirse a la inexistencia de recursos jurisdiccionales para el control de los requisitos de esta ley (c. 22, inciso final, del voto por la inconstitucionalidad parcial). Al no existir posibilidad de recursos no habría "gestión pendiente" (art. 93, inc. 11º de la Constitución) para interponer una acción de inaplicabilidad.
Esta inexistencia de recursos argumentada por la minoría contra la calificación de los requisitos para otorgar la libertad condicional es discutible, ya que las resoluciones de las Comisiones de Libertad Condicional son usualmente controvertidas en las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema a través del recurso de amparo del artículo 21 de la Constitución, como ha reconocido la jurisprudencia de dichos tribunales.
3.Conclusiones
Resulta relevante que la mayoría del Tribunal declare conforme a la Constitución un requisito –la confesión o colaboración sustancial– bajo una interpretación, como es la posibilidad de cumplir con él en la actualidad, abriendo una "nueva oportunidad" para confesiones o colaboración. De la misma forma, el Tribunal reconoce la posibilidad de solicitar la inaplicabilidad por su aplicación inconstitucional, aunque con las limitaciones de la misma LOC del Tribunal Constitucional respecto a la inadmisibilidad de requerimientos invocando el mismo vicio materia de la sentencia de control preventivo.
